一、行政不作為的界定

行政行為按照行為方式，可以分為抽象行政行為與具體行政行為，具體行政行為也可以分為作為與不作為。如何界定行政不作為，大體有四種主張：第一、程序說，即應從行政程序方面區分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實質性程序行為，即表現出積極的作為狀態，無論該行為在實質內容上反映的是“為”或“不為”，都應該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為;第二、實質說，即行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為。方式有“為”，但反映的內容是不為，則是形式上有“為”而實質上“不為”，也是不作為;第三、違法說，即在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務卻違反該規定而不履行作為義務的行為;第四、評價說，即討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現實性，行政不作為違法只能是審查后的結果，而非提起審查前的結論。對于在社會生活中有異議的行政行為，在有權機關作出判斷前，任何人都無權就其合法性做否定性評價。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。我國行政法學界以及司法實踐界一直對行政不作為的定義爭論不休，在筆者看來，不必非要給行政不作為下個定義，況且，以定義的方式來界定行政不作為，是相當困難的，也是不全面的，界定行政不作為，可以采取列舉的方式，具體應包括：

1、不履行法定職責，行政主體依職權負有某種法定義務，在應當為且可能為的情況下未履行該作為義務。

2、拖延履行職責，即行政主體主觀上并沒有決定不履行，而是采取一種懈怠、消極的態度，結果沒有在法定或合理的期限內完成法定職責。

3、不予答復，即行政主體對于相對人的申請沒有作出同意或不同意、批準或不批準的行政決定，形式上并未實施一定的行政行為。不予答復應屬于行政主體在程序上消極地不為，在實體內容上肯定就什么也沒做，正是行政主體不作為行政行為的外在表現形式。

4、明視拒絕。對于行政主體的明視拒絕行為，是行政作為還是行政不作為，爭論也一直沒有停止，按照最高人民法院2004年1月14日發布的《關于規范行政案件案由的通知》對行政案件的案由進行了劃分，具體分為：作為類案由、不作為類案由、行政賠償類案由。筆者認為，行政訴訟是原告啟動的，原告對訴什么，如何訴有自主選擇權，法院不應當干涉，對于行政主體的明視拒絕行為，實質上是未滿足原告的某種實體請求權，原告認為行政主體不履行職責而對該行為提起訴訟，法院應尊重原告的選擇權，把明視拒絕行為歸為不作為案由。但是，原告僅僅要求撤消行政主體的拒絕行為的，則屬于要求撤消行政主體的作為行為，應歸入作為類。

5、履行不當。對于行政相對人請求履行保護人身權、財產權之法定職責的行為，就要根據不同情況加以判斷，如果行政主體在程序上已經作為，而且手段、措施等均已到位，則不論其結果如何，均是作為。如果行政機關雖然在程序上已經作為，但是其手段、措施等均有違常理，從而沒有達到行政相對人所訴求的目的，則應當視為不作為。例如，某人發現有人落水立即撥打110求救，而110則派出兩名不會游泳的警察出警，雖然該兩名警察也盡力而為，但終因顯而易見的原因未能救活落水者，因為這時的行為是形式上的作為而實質上的不作為，對此，110就應當負不作為的法律責任。但應當注意的是，并非所有的履行不當行為均為不作為，有些履行不當屬于作為。

二、行政不作為案件的判決

《行政訴訟法》第五十四條對行政不作為案件的處理，確立了判決履行的方式，即被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。《解釋》第五十六條對于原告起訴不作為的理由不能成立的，增設了駁回訴訟請求的判決方式;第五十七條對于被告不履行法定職責但判決責令其履行法定職責已無實際意義的、增設了確認違法的判決方式;第五十八條對于確認具體行政行為違法的，規定了責令采取補救措施并進行賠償的判決方式。同時，對于原告起訴不符合法定條件的，人民法院在查明后應當裁定駁回其起訴。故對于行政不作為案件的處理方式應有六類，即裁定駁回起訴、駁回訴訟請求、判決履行、確認違法、責令采取補救措施、責令賠償。

1、裁定駁回起訴

判決駁回訴訟請求是對原告在實體上的請求進行的處理，而裁定駁回起訴則屬于對程序性事項的解決。在行政不作為案件中審理中，若被告已經證明原告的起訴超出起訴期限，則依《行政訴訟法解釋》第四十四條第一款第(六)項之規定，即起訴超過法定期限且無正當理由的，應當裁定駁回其起訴。

2、駁回訴訟請求

《行政訴訟法解釋》第五十六條規定了起訴被告不作為理由不能成立的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。在司法實踐中，應當準確把握以下條件：一是在依申請而為的行政行為中，原告未向被告提出申請或要求，或雖已經提出申請但是被告不具有相應職權，或雖提出申請但不符合法律、法規、規章要求的形式，或被告具有其他可以不作為的正當事由;二是在依職權而為的行政行為中，常見于行政機關應當履行保護人身權、財產權的法定職責而未履行，若行政機關能夠證明其未獲知原告之人身權、財產權受侵害的事實，則其無從履行職責，亦應當判決駁回訴訟請求。

3、確認違法、責令采取補救措施、責令賠償

《行政訴訟法解釋》第五十七條第二款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：(一)被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的;……”在司法實踐中，應當考慮被告所應履行的法定職責在判決履行后是否能夠實現對行政相對人權利的救濟。如果能夠達到救濟目的，應當判決行政機關予以履行，例如申請頒發營業證或執照，雖然行政機關遲延履行，但是在其履行之后仍然可以行政相對人的權利得以實現，人民法院應當判決其履行。如果判決履行不能達到對行政相對人的權利的救濟，例如公安機關負有保護公民財產權與人身權的職責，但是因其不履行職責而造成公民人身權與財產權的損失，在違法犯罪行為已經發生并已成為過去的狀態下，繼續要求公安機關履行職責顯屬荒悖，在此情況下，即不宜判決其履行而應當確認其違法并責令賠償。但是，在對賠償的審理中，需要明確原告的舉證責任，即由原告對其所實際形成的損失承擔舉證責任，而不能將該舉證責任分配于被告。同時，對賠償的審理，要依照《中華人民共和國國家賠償法》進行。

4、判決履行

(1)判決履行的具體期限

《行政訴訟法》第五十四條第三項規定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。”作為人民法院審理行政不作為案件最主要的一種判決形式，判決履行是指經人民法院審查，認定行政主體及行政公務人員未履行法定作為義務但尚有履行之可能與必要，判令其行政主體在一定期限內履行該義務的形式，從而使行政相對人之權利得以救濟。但是，《行政訴訟法》只規定了應在一定期限內履行，而把具體期限的自由裁量權留給了人民法院。《行政訴訟法解釋》第六十條對履行判決期限的確定進行再次強調，仍未對具體期限予以明確，雖然法官可以行使自由裁量權對履行期限予以決定，但是在司法實踐中必然因為缺乏統一的標準而造成裁判尺度的混亂。依《行政訴訟法解釋》第三十九條規定：“公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。”這說明，最高人民法院在司法解釋中認為行政機關在一般情況下應當在60日內履行其法定職責，這也是其應當履行的最長期限，故人民法院在判決被告履行時，在一般情況下對其指定的期限應當以60日為宜，不應當超出60日之限度，否則即有違《行政訴訟法解釋》的立法本意。在法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的的情況下，應當依照法定的期限指定行政機關履行職責的期限，因為最高人民法院的司法解釋僅僅是對法無明確規定的情況下作出的彌補性規定，在有明確法定期限的情況下，仍應以法定為準。

(2)判決履行的主文表達方式

在司法實踐中，因為沒有統一的規范，各地人民法院判決行政機關履行義務的主文表達不盡相同，有要求行政機關限期辦理原告所申請的事項者，有要求行政機關限期對原告申請事項作出答復者。如何理解《行政訴訟法》第五十四條第三項規定的“判決其在一定期限內履行”，對司法實踐具有重要的指導意義。行政不作為案件的審理，實質即是行政機關未履行其法定的職責與義務，經過人民法院審查之后，由人民法院判決其履行職責，從而實現對行政相對人的權利的司法救濟。然而，人民法院所行使的是審判權，亦即司法權，行政機關所行使的則是行政權，眾所周知，司法權與行政權分屬于不同類別的權力。國家設立行政訴訟的目的，是通過人民法院對行政機關具體行政行為的合法性審查，實現對個體權利的救濟保護和對行政權的規制監督。一般認為，我國司法權對行政權實行有限的司法審查原則。對于行政不作為案件，人民法院經過審查之后，只能作出“應為”或“不應為”的判斷結果，而“應如何為”則屬于行政機關的職權，人民法院作為審判機關，不能以司法權替代行政權，代替行政機關作出“應如何為”的處理結果。例如原告起訴被告工商機關要求為其頒發營業執照，若法院判決工商機關在一定期限內為原告辦理完畢，則存在兩種情況：A：原告的申請符合領取工商營業執照的法定條件;B：原告的申請不符合領取工商營業執照的法定條件。在A情況下，工商行政機關可以為原告頒發執照，但是在B情況下，則必然使工商機關處于兩難的境地：如果辦理，則違反了相應的法律、法規、規章的規定，系違法頒證;如果不予辦理，則是對人民法院生效判決的不予執行。如此必然使人民法院的判決難以得到執行，事實上這樣情況已經屢見不鮮。所以，在判決履行的主文表達中，應當明確為“限被告于某某日內對原告申請的事項作出具體行政行為。”這樣既可以實現司法權對行政權的監督制約，又能防止司法權代替行政權的越權行為，同時，也可以避免法院判決無法得以執行的尷尬現象。

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