引言

強(qiáng)奸是指男子用脅迫或各種暴力手段強(qiáng)行奸淫婦女的行為。所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，是指婚姻關(guān)系中的丈夫強(qiáng)奸自己的妻子。在我國(guó)古代將強(qiáng)奸作為一種罪名，指男子以暴力強(qiáng)行為奸，即以暴力強(qiáng)行與妻妾婢以外的婦女性交。《福惠全書刑名部*奸情*總論》載：“有挾刃排闥而強(qiáng)行玷污，如此謂之強(qiáng)奸。”由于我國(guó)古代社會(huì)的三綱五常的封建道德理念的影響，丈夫在古代的強(qiáng)奸罪中是排除在該罪主體之外的。從西方社會(huì)的資產(chǎn)階級(jí)革命勝利之今，“天賦人權(quán)”、“自由平等”的思想不斷的傳入國(guó)內(nèi)，婦女權(quán)益意識(shí)的逐漸覺(jué)醒，婦女地位的也相應(yīng)地逐步得到提高。從民國(guó)開(kāi)始，憲法中就明確的規(guī)定了“男女在法律面前一律平等”。在新中國(guó)成立之后我國(guó)首先制定的就是婚姻法，其中就對(duì)婦女具有男子同等的地位進(jìn)行了肯定。1992年我國(guó)頒布了實(shí)施了《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》，為廣大婦女享受和行使政治、經(jīng)濟(jì)、文化和婚姻家庭等方面的權(quán)利實(shí)行男女平等，提供了有力的法律保障。正是有了這些觀念的深入，如今的婦女才會(huì)對(duì)認(rèn)為有必要拿起法律的武器來(lái)維護(hù)自己合法的權(quán)利。而在事實(shí)的另一面，發(fā)生在婚姻家庭中的強(qiáng)奸卻仍然大量地存在著。近年來(lái)僅山西省某市判決的3300宗離婚案件中，丈夫強(qiáng)奸妻子而引發(fā)的訴訟既占四分之一以上。最近零點(diǎn)公司的一份調(diào)查報(bào)告表明，在受調(diào)查的七成女性認(rèn)為生活中的確大量的存在著“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的現(xiàn)象。

婚內(nèi)強(qiáng)奸的特殊性和隱蔽性決定了其作為一種社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜性。1997年的白俊峰婚內(nèi)強(qiáng)奸妻子案被遼寧省義縣人民法院判決無(wú)罪，而1999年的王衛(wèi)明強(qiáng)奸妻子案則被上海市青浦縣人民法院判決強(qiáng)奸罪成立。問(wèn)題是：同樣是丈夫以暴力手段違背妻子意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為，兩個(gè)法院的判決結(jié)果卻截然不同。婚內(nèi)究竟有無(wú)強(qiáng)奸——司法實(shí)踐裁決不一，立法規(guī)定模糊不明，國(guó)民認(rèn)識(shí)眾說(shuō)紛紜。長(zhǎng)期以來(lái)關(guān)于該種行為罪與非罪、此罪與彼罪的爭(zhēng)論，理論及實(shí)務(wù)界各執(zhí)一見(jiàn)，紛爭(zhēng)不斷。

一、學(xué)理上的爭(zhēng)論

（一）否定說(shuō)

持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)行性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，即不存在婚內(nèi)強(qiáng)奸。這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)包括：

1、婚姻契約論。這是大多數(shù)持否定說(shuō)學(xué)者的觀點(diǎn)。即婚姻是男女雙方自愿訂立的以長(zhǎng)久共同生活為目的的一種民事契約。根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，以這一合法契約為前提，即使丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行進(jìn)行性行為，也不屬于強(qiáng)奸罪的范疇。

2、如果丈夫以暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，那么，妻子拒絕的并不是性行為本身，而是丈夫的暴力或者脅迫行為，因此，也不應(yīng)成立強(qiáng)奸罪。

3、如果認(rèn)為這種婚內(nèi)強(qiáng)行性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么勢(shì)必會(huì)使得丈夫經(jīng)常處于提心吊膽的狀態(tài)，會(huì)給家庭生活帶來(lái)不穩(wěn)定的因素，而且可能導(dǎo)致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子報(bào)復(fù)丈夫的手段合法化。

4、道德調(diào)整論。即合法的夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，夫妻雙方均有性生活的權(quán)利義務(wù)，因此，丈夫不應(yīng)該成為強(qiáng)奸罪的主體，如果丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，則屬于道德調(diào)整的范圍。

（二）肯定說(shuō)

肯定說(shuō)的觀點(diǎn)近來(lái)似乎占據(jù)了理論界的主流。這種觀點(diǎn)主要是從保護(hù)婦女權(quán)利的角度出發(fā)，認(rèn)為婦女的性自主權(quán)并不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系而轉(zhuǎn)移，在任何情況下都不受侵犯。我國(guó)《婚姻法》中并沒(méi)有所謂配偶權(quán)或者同居權(quán)的規(guī)定，也沒(méi)有明文規(guī)定夫妻雙方有滿足對(duì)方性要求的義務(wù)，所謂的妻子承諾并不存在。相反的，保護(hù)婦女的合法權(quán)益成為婚姻家庭法中的基本原則之一。而且，從刑法條文的規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有將丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外，因此，只要丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，或者構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪，以達(dá)到體現(xiàn)男女平等，保障婦女權(quán)利的目的。肯定說(shuō)認(rèn)為丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)制性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。主要有兩種主張。