輪奸，通常是指兩名以上的男性在同一或較短的時間內(nèi)，出于共同的強奸故意，對同一婦女先后輪流強行奸淫的行為。刑法第236條第3款第4項將“二人以上輪奸的”作為強奸罪的加重情節(jié)，其量刑幅度也由第一款規(guī)定的“三年以上十年以下有期徒刑”一躍升格為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，兩個量刑幅度之間彼此銜接，不存在中間緩沖地帶。這即意味著一旦存在這一情節(jié)，無論該情節(jié)本身的具體狀況如何，都將被判處十年以上的刑罰，直至極刑。由此可見，我國刑事立法對輪奸行為打擊的嚴厲性。然而司法實踐當中的案件并非如學理上抽象概括的那般清晰與典型。具有輪奸情節(jié)的案件未必就比單純的強奸行為具有更大的社會危害性。由此，這一加重情節(jié)給司法實務界帶來了一些難以回避的問題。一、問題的提出[案情簡介]2007年二、三月份的一天下午，被害人王某在網(wǎng)吧上網(wǎng)，被告人張某和周某以威脅手段強行將被害人帶至當?shù)啬迟e館218房間，由張某先在房間內(nèi)對被害人實施強奸，周某在屋外等候。張某強奸完之后，周某進入房間，伸手去抓被害人打算進行強奸，但被害人靈活躲閃并成功逃出房間。[提出問題]被告人周某幫助張某將被害人強行帶至賓館房間，張某強奸被害人既遂，如果案件在此刻停止，那么，張周二人構(gòu)成強奸罪的共同犯罪，并承擔強奸既遂的刑事責任（周某系從犯應當從輕、減輕處罰或者免除處罰）。我想這鐘情況不會存在太大爭議。但是，本案犯罪行為并沒有停止，周某也欲對被害人進行強奸，但是由于意志以外的原因未能強奸得逞。在這種情況下，本案是應如何處理？二、觀點紛爭就上述問題，實踐中司法實務者的認識不一：一種觀點認為，由于兩被告人有輪奸的共同故意，且欲輪流對被害人實施奸淫行為，其中一人奸淫得逞，就應當全案認定為強奸既遂。至于輪奸只是法律所規(guī)定的強奸罪的加重處罰情節(jié)之一，本身不存在既遂與未遂問題。另一種觀點認為，輪奸也有既遂未遂問題，其中一人由于意志以外的原因未得逞的，就應當認定為輪奸未遂。對輪奸未遂的，可以比照輪奸既遂的刑罰予以從輕處罰。三、筆者觀點（一）情節(jié)加重犯只有構(gòu)成與不構(gòu)成的區(qū)別，不存在既遂與未遂問題情節(jié)加重犯的特征，是指出現(xiàn)了基本構(gòu)成條款不能包括而為加重刑罰條款所特別規(guī)定嚴重情節(jié)或嚴重后果。這種嚴重情節(jié)或嚴重結(jié)果，既是加重犯成立的要件，又是加重構(gòu)成犯要件齊備的標志。因此，加重犯只有構(gòu)成與否的問題，沒有既遂與未遂的問題。從犯罪構(gòu)成要件是否齊備這個角度，可以分以下三種情況分析：1.未發(fā)生加重情節(jié)時，沒有情節(jié)加重犯中加重犯的構(gòu)成要件，不成立情節(jié)加重犯；2.發(fā)生了預期的加重情節(jié)，即使基本犯未遂，結(jié)果加重犯的構(gòu)成已經(jīng)齊備，成立情節(jié)加重犯的既遂而不是未遂；3.發(fā)生了未預期的加重情節(jié)，仍然符合情節(jié)加重犯的構(gòu)成，是情節(jié)加重犯的既遂而不是未遂；預期的情節(jié)結(jié)果未出現(xiàn)的，可以從量刑情節(jié)上酌情予以考慮。（二）輪奸行為的認定輪奸是指兩名以上的男子出于共同的強奸故意，在同一段或較短的時間內(nèi)，先后對同一婦女（幼女）輪流實施奸淫的行為。1.兩名以上男子。這是犯罪主體的數(shù)量要求，必須是兩個或者兩個以上的男子才有可能構(gòu)成輪奸情節(jié)。2.各行為人必須有共同強奸的故意。這種故意要求他們彼此知道對方有奸淫同一個被害人的意圖而且執(zhí)意實施該犯罪行為。3.各個行為人均具有強奸被害人的行為。這一條件應當作廣義理解。我們不能認為，只有兩個或者兩個以上的人都強奸既遂，才叫做輪奸。筆者認為，只要各行為人將強奸的意圖表現(xiàn)在自己的行動上，即行為人已經(jīng)著手實施奸淫行為就可以認定為輪奸情節(jié)。至于輪奸中的各行為人是否奸淫得逞的具體情形，包括均得逞、因意志以外的原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，則屬于強奸罪既遂或者未遂所要解決的問題。（三）文章中案例應當如何處理筆者認為，文章案例中的被告人周某雖然奸淫被害人未得逞。但是其進屋抓捕被害人的行為，應屬于使用暴力，應當認定為已經(jīng)著手實施強奸行為。因此，該案應當認定為輪奸。張某和周某應當為強奸罪的既遂承擔刑事責任，且具有輪奸情節(jié)。但是，因周某強奸被害人未能得逞，且在該案中起次要和輔助作用，因此，對周某應當在加重的量刑幅度內(nèi)，對其從輕、減輕處罰或者免除處罰。結(jié)束語案例中周某沒有強奸成功，卻因構(gòu)成“輪奸”這一法定的加重情節(jié)，而承擔了加重的刑罰處罰，似乎很是冤枉。但是，這種量刑畸重的結(jié)果并不是輪奸情節(jié)構(gòu)成要件本身的不科學、不合理造成的，而是由于我國各量刑幅度之間采取的是“銜接式”而非“交叉式”的設置方式造成的。這又牽涉到刑罰設置模式的優(yōu)劣與選擇問題了，有待以后進一步專題研究。