一、工程造價司法鑒定從約原則

工程造價司法鑒定的從約原則簡言之即約定優先。在民事訴訟活動中，合同是雙方當事人真實意思的體現。

我國《合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護。”根據《合同法》的自愿和誠實信用原則，只要當事人的約定不違反國家法律和國務院行政法規的強制性規定，也即只要與法無悖，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，任何人均無權自行選擇和否定當事人之間有效的合同或補充協議的約定內容。

最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規定，“工程造價鑒定結論確定的工程款計算方法和計價標準與建設施工合同約定的工程款計價方法和計價標準不一致的，應以合同約定的為準。”

第十三條規定，“建設工程施工合同約定的工程款結算標準與建筑行業主管部門頒布的工程定額標準和造價計價辦法不一致時，應以合同約定的為準。”這也是對約定優先原則的立法肯定，也更加明確了在工程結算出現紛爭時，約定優先是法定原則。

二、工程造價司法鑒定前審判人員不當轉移審判權的問題和對策。

在上述案件中，雙方合同約定是固定價合同，并對合同價款的調整范圍和方法進行了具體約定，這些約定顯然并無違法之處。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”該規定從另一個方面充分肯定了當事人約定優先的原則。 ? ?該解釋第二十三條同時規定：“當事人對部分事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”

所以，在甲方不同意全部鑒定的情況下，法院應只對設計變更或發包人提出的變更所引起的合同價款調整部分進行委托鑒定，而不應對工程造價進行全面鑒定。但在實際案件審理中，審判人員卻忽視這個問題，以技術性、專業性、復雜性為托詞，直接委托進行全面鑒定。 事實上這樣的情況在審判實踐中也屢見不鮮。

此外，根據最高人民法院《民事訴訟證據的若干問題規定》第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。”仍以前述案件為例，顯然乙方應對工程變更引起合同約定價款的變更負有舉證責任。

同時，本案合同通用條款第31.1 款、第31.2 款規定“承包人在工程變更確定后14天內，提出變更工程價款的報告，經工程師確認后調整合同價款”、“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”，且合同專用條款中有“所有工程簽證和索賠由甲方首席代表在事件發生后7日內辦理，逾期作廢”的特別約定，這些條款都對工程變更程序及認定作出了合法的和非常明確的規定，理應在審理過程中得到認可和保護。

但在案件審理中，涉及合同價格調整的應由乙方舉證的內容，大部分卻只有甲方下發的設計變更通知單或監理單位認可的工程變更單，而沒有舉出雙方協商變更合同約定價款的相關證據，不符合相關條款的要求。因此，按照舉證責任分配的規定，這些變更內容不應予以確認和采信，而應認定該部分合同約定的價格沒有發生變化。但實際情況是審判人員以該等證據龐雜、專業性強、量大等為由不進行詳細質證，卻統統交由鑒定機構進行鑒別，造成事實上審判權的不當轉移，影響了案件的審判質量和公平、公正。

為解決上述問題，我們認為審判人員在審理價款糾紛案件時，首先應當從當事人簽訂的合同入手，逐條逐款地審查，并結合當事人的主張及陳述，正確理解合同雙方當事人的真實意思，嚴格保護合同中約定的內容。工程造價司法鑒定的從約原則要求審判人員應在對工程造價進行司法鑒定前，認真對所有涉及工程造價的結算依據資料進行充分的質證和認定，對涉案各方所主張的工程資料，如無有效證據支持，則該部分的鑒定申請應不予支持，也即在委托鑒定時就應當向鑒定機構明確鑒定的范圍和依據的證據材料，而不是遇造價糾紛就全部委托鑒定并將所有計價資料交由鑒定機構鑒別，任其越俎代庖，這將給鑒定結論和案件審理造成致命的硬傷。由于合同約定的工程造價不能因一方的鑒定結果而被否定，審判人員在涉及類似案件時，要注意避免聽信一方當事人的主張，而忽略理解雙方當事人約定的“真意”；應避免盲目接受當事人變更約定的鑒定申請，防止造成當事人不必要的訴訟負擔及對審判結果的錯誤期盼。維護遵從約定原則，防止對合同的不正當履行，是人民法院公正、公平地解決糾紛、保障當事人的合法權益的出發點，也是維護建筑行業交易安全、市場穩定的現實需求。

三、工程造價司法鑒定工作中造價鑒定人員“以鑒代審”的問題和對策。

在工程造價司法鑒定過程中，不但存在審判人員不當轉移審判權的問題，同時也存在司法鑒定人員超越職權，“以鑒代審”、“以鑒代判”的問題。仍以上述案件為例，由于鑒定機構以客觀存在和所謂的公平原則對未經過質證的結算依據的資料，特別是工程變更單和工程簽證單進行事實認定，并以此作為造價鑒定的依據，鑒定過程明顯有悖于從約原則，所作出的鑒定結論的公平性和法律效力無法得到保證，所以不可能被甲方所認可。

在我國相關法規沒有進一步規定工程造價鑒定應遵守的原則的情況下要避免上述問題的發生，造價司法鑒定工作就同樣要嚴格遵從約定原則。當然，遵從約定的前提是約定必須合法，只有這樣才能保持鑒定工作的中立性、獨立性，才能有效地對證據進行取舍，從而保證鑒定結論的公正、有效。

遵從約定既是鑒定工作的首要原則，又應當貫穿于鑒定工作的始終。根據《合同法》的自愿與誠實信用原則，在造價司法鑒定過程中，鑒定人員顯然也無權自行選擇或否定當事人之間有效的合同或補充約定的內容。所以，鑒定機構在進行工程造價司法鑒定之前，應當明確要求司法機關委托鑒定的送鑒材料已經過涉案當事人質證認可，送鑒材料的復印件應由委托人注明與原件核實無異；其它委托鑒定的送鑒材料，也應明確委托人需對材料的真實性承擔法律責任等。

如果送鑒材料不具備鑒定條件或與鑒定要求不符合，鑒定機構可以不予受理或向委托人說明要求補正等。另外，本案中雙方對合同價款調整的約定也存在爭議。乙方認為合同價款調整約定為設計變更和發包人要求的變更按規定優惠4％按實調整，由于合同中沒有對所謂的規定進行進一步的明確，所以應當按實調整；甲方則認為該條約定當然是指變更價款按計算規則計算后再優惠4%。鑒定機構在鑒定時是按實際發生調整的，對此甲方也不予認可。

《合同法》第125條1款規定“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”

本案中，作為發包人的甲方通過招標的程序獲得中標單位的目的就是為了通過擇優汰劣的篩選，以最低或者較低的價格獲得最優的工程。所以關于合同價款調整的約定顯而易見是具體明確的，不存在爭議。

鑒定機構在鑒定過程中由于擅自“以鑒代審”，不經過法院審理過程的認定，忽視了從約原則，致使其出具的鑒定結論明顯存在瑕疵。工程造價司法鑒定就其本質而言是因委托而產生的專業行為，而非行政、司法行為，即不是國家行為，其公正準確程度并不取決于鑒定人員行政權力的大小，而是鑒定人員的專業技術水平和職業道德水平。

建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價計算的重要依據，同時也是民事訴訟審理的核心內容，因此要求鑒定機構應與法庭審判程序相配合對涉案證據進行確認。

鑒定人應對鑒定證據效力的確認權有明確的認識與界定，切忌“以鑒代判”，以致超越職權。一般來說，鑒定證據是否符合工程造價技術規范及其效力問題應由鑒定人確認；而對涉及案件定性問題的事件、行為（如合同、協議）效力問題應由法院認定。須由法院認定的證據，應及時交由法院，待認定其效力后再行鑒定；或在可能條件下，設定不同認定結果情況下的不同的鑒定結論，供委托方庭審質證后確認。

上述案例以及普遍存在的工程價款糾紛案件基本都是由工程量增加引起合同價款的調增而涉及造價司法鑒定的情況，但事實上也有不少案件是因工程量減少而引起的涉及司法鑒定的情況，而且即便是總價調增的案件也包括局部價款調減的情況。

99版《建設工程施工合同》通用條款第31條確定變更價款條款中未規定發包人在工程量減少時應辦理的有效手續，只規定了承包人在發生工程變更時應提出報告等，否則視為不涉及合同價款的變更。

但是承包人往往不會對工程量減少引起的價款降低主動提出報告，那么該部分造價應該如何認定？雖然通用條款第36條有關索賠的條款中規定發包人和承包人對索賠適用相同的程序，但該條款未并沒有規定未按時提出索賠報告的后果就應當視為不涉及合同價款的變更。

那么是否能根據有效的設計變更單和有效的發包人提出的變更通知單來確定工程量的減少，從而確定合同價款的減少呢？在合同有關發包人履行方式內容約定不明確的情況下，筆者認為應當根據《合同法》第六十二條的規定，按照有利于實現合同目的的方式履行，并依照造價司法鑒定行業客觀、公平、公正的準則來確認設計變更單和發包人提出的變更單中載明的工程量減少的有效性，以保證工程造價司法鑒定結論的準確性。總之，凡是涉及工程價款糾紛而要求進行司法鑒定都應遵循從約原則，從而體現合同雙方的真實意思，維護各方的合法權益，最大限度地保證相關案件審理的公平性、有效性。

綜上所述，我們可以了解到工程造價司法鑒定從約原則的具體內容和其法律適用原則，在不同工程問題中協商的不同解決方法。其實司法鑒定從約原則最簡單來說就是雙方在不違反國家法律硬性規定的前提下，雙方當事人可以以合同內容的約定優先。如果還有疑問，可以繼續詢問小編。

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