我們大家都知道，誤工費是按照受害者受到傷害時所從事的工作進(jìn)行衡量賠償?shù)模牵绻芎θ藳]有固定工作，也就是說，受害人在從事兼職時或者因為意外而發(fā)生事故時，誤工費怎么計算，這類人沒有固定的工作，有可能是自由職業(yè)者，也可能是家庭主婦，那么，相關(guān)部門應(yīng)該按照什么標(biāo)準(zhǔn)計算誤工費，誤工費固定工作沒有怎么辦?

一、標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，在處理人身損害賠償案件的司法實踐中，對于有固定收入受害人的誤工費的確定，我們只要根據(jù)受害人實際收入和誤工時間就可以計算，不存在爭議。關(guān)鍵就在于無固定收入受害人的誤工費如何計算的問題卻爭執(zhí)較大，各地的審判機(jī)關(guān)、審判人員認(rèn)識不一、做法各不相同，導(dǎo)致出現(xiàn)了同樣的人身損害賠償案件在不同的人民法院有著不同的裁判結(jié)果，甚至在同一個人民法院也存在著不同的認(rèn)識和不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

雖然上述最高法院的司法解釋明確規(guī)定了“受害人無固定收入的，按照其最后三年的平均收入計算”的內(nèi)容，但在實踐中無固定收人的受害人往往很難舉證自己近三年來的平均收入，這樣以來，無固定收人受害人的誤工費數(shù)額的確定問題就需要人民法院參照所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資進(jìn)行計算了。結(jié)果導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)了兩個方面的不同認(rèn)識。

(一)是對“受訴法院所在地”有不同的認(rèn)識。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第20條第三款的規(guī)定，對于受害人無固定收入的，又不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算，但對何為“受訴法院所在地”并未進(jìn)一步作出明確統(tǒng)一的解釋。由此在司法實踐中出現(xiàn)了幾種不同的認(rèn)識和做法：一種觀點是這個所在地應(yīng)當(dāng)是受訴法院所在的省、自治區(qū)或者直轄市;一種觀點是這個所在地應(yīng)當(dāng)是受訴法院所在的地級市或者縣(區(qū)、市);還有的觀點認(rèn)為應(yīng)該從有利于保護(hù)受害人的角度出發(fā)，在省、市、縣的行業(yè)工資標(biāo)準(zhǔn)中選擇適用，就高不就低。上述各種不同的認(rèn)識和做法最終導(dǎo)致了在這個問題上的司法不統(tǒng)一。

(二)是在計算誤工費時的日工資數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不一。對于受害人無固定收入的，又不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。上年度的職工平均工資由國家統(tǒng)計部門公布，但司法實踐中往往需要將上年度的職工平均工資換算出日工資數(shù)額方可確定誤工費數(shù)額，但日工資的如何得出卻有著不同的觀點：有的法院或者法官依照每年法定工作天數(shù)251天來計算日工資額，有的依照每年實有的365天計算日工資額，這就造成了日工資數(shù)額不同，誤工費用的賠償數(shù)額也不相同的結(jié)果。

二、意見和理由

(一)、受訴法院所在地應(yīng)當(dāng)明確為受訴法院所在的省、自治區(qū)或者直轄市。我國不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在較大的差異，如果具體到縣市一級的水平，地區(qū)的差異將會更大。為避免同類案件在不同地域的裁判結(jié)果有太大的落差，就應(yīng)當(dāng)將計算標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一在省、自治區(qū)、直轄市一級。況且市縣一級的很多統(tǒng)計部門往往不公布各行業(yè)的職工工資標(biāo)準(zhǔn)，而省一級的統(tǒng)計部門卻均有公布。因此，我們在適用時要嚴(yán)格按照省一級的統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，而不能隨意理解、隨意適用地市或者縣市的各種標(biāo)準(zhǔn)，這既違背了最高院司法解釋的初衷，也必然造成司法的混亂和不統(tǒng)一。

(二)、日工資數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依照每年實有的365天計算，而不宜按照年法定工作日251天計算。

同樣，每月應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一按30天的通常標(biāo)準(zhǔn)計算，而不應(yīng)當(dāng)按照扣除休息日后法定工作日的20.96天計算。

從公平的角度看，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)受害人的利益，同時也應(yīng)當(dāng)保護(hù)侵權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益。表面上看，按照每年365天或者每月30天的標(biāo)準(zhǔn)計算日工資數(shù)額的方式與國家規(guī)定的法定工作日不符，似乎是人為擴(kuò)大了職工年法定工作天數(shù)，從而減少了勞動者的“日平均工資”，對勞動者合法權(quán)益的保護(hù)顯失公平，侵害了勞動者節(jié)假日休息的法定權(quán)利，好像降低了賠償標(biāo)準(zhǔn)，對受害人一方有失公平，不利于維護(hù)受害人的權(quán)益，但實際上是公平合理的。如果在核算誤工費的賠償標(biāo)準(zhǔn)時扣除節(jié)假日的天數(shù)，賠償數(shù)額必然提高，這是不公平的，如果按照這樣的計算標(biāo)準(zhǔn)的話，相應(yīng)的受害人在務(wù)工期間的節(jié)假日也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的扣除，只有這樣才算公平合理，但事實上受害人的誤工時間是連續(xù)計算的，因此人民法院計算日誤工費數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)依照每年實有的365天和每月通常的30天為宜。

從無固定收入人員的現(xiàn)實情況來看，無固定收入人員往往為農(nóng)民及其他一些沒有固定的工作、沒有固定作息時間的的人群，況且無固定收入的人員收入的參照標(biāo)準(zhǔn)往往是農(nóng)、林、牧、漁等行業(yè)，其勞動性質(zhì)具有很強(qiáng)的季節(jié)性、時效性，很難按照正常的雙休日、節(jié)假日去衡量。如果人民法院在對這些群體的誤工費計算上按照扣除節(jié)假日的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，顯然與他們的工作性質(zhì)、作息時間以及行業(yè)特征相違背，因此，從無固定收入受害人的實際情況出發(fā)，我們也應(yīng)該按照一年365天的標(biāo)準(zhǔn)對誤工費進(jìn)行計算。

另外，從公職人員的實際情況來說，每天8小時之外的時間屬于休息時間，實質(zhì)上，節(jié)假日的時間也應(yīng)當(dāng)是工作期間的休息時間，只不過是從為了更好的保護(hù)勞動者的角度出發(fā)這個休息時間更長而已，這是分散休息和集中休息的兩種不同方式，用人單位依然會按照月工資進(jìn)行計算發(fā)放，并不是僅僅對法定的月工作日20.96天的工資進(jìn)行計算和核發(fā)。

一種是有固定工作，一種是沒有固定工作，那么在沒有固定工作時，應(yīng)該按照受害者的上一份固定工作的誤工標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，或者根據(jù)受害者的兼職工作進(jìn)行誤工賠償，小編在這里也希望大家在工作時要注意安全，不要拿自己的身體開玩笑。

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