挪用公款罪具體指什么?挪用公款罪判幾年?挪用公款罪到底怎么區(qū)分?有什么規(guī)定?這些問題往往是斷定一個人是否犯了挪用公款罪的重要的問題。下面,律霸就簡要講述一下挪用公款罪的具體認(rèn)定問題。
區(qū)分挪用公款罪與非罪的界限
首先,并非所有的挪用公款行為都構(gòu)成犯罪。因此,認(rèn)定挪用公款罪與非罪界限的關(guān)鍵,是看該挪用公款行為,是否屬于法定的挪用公款罪范圍。具體來說,是看該行為是否屬于下列法定的挪用公款而構(gòu)成犯罪的行為范圍,除此范圍之外的其他挪用公款行為,應(yīng)視為挪用公款的一般違法行為。下列挪用公款行為屬于構(gòu)成挪用公款罪的行為:
1、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體工作人員和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用,進(jìn)行非法活動;或者挪用本單位資金數(shù)額較大,進(jìn)行營利活動的;或者挪用本單位資金數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。
2、國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過三個月未還的;或者雖未超過三個月,但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的;或者進(jìn)行非法活動的行為。
3、國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動的;或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的;或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。
4、國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個人使用的行為。
其次,在認(rèn)定某一挪用公款行為,是否構(gòu)成挪用公款罪時,要把握以下幾點(diǎn):
1、考察行為人是否屬于具有刑事責(zé)任能力、達(dá)到刑事責(zé)任年齡,且具有本法第93條所規(guī)定的國家工作人員身份的人員范圍。如果缺少上述三個條件之一,該行為人也不能成為挪用公款罪的主體。至于國家工作人員的范圍,要嚴(yán)格依照法律規(guī)定確認(rèn)。
2、考察行為人是否實(shí)施了挪用公款行為,挪用公款的行為是否屬于依法從事公務(wù)過程中實(shí)施的。
3、考察挪用公款的行為,是否具有三性。即從事非法活動性、進(jìn)行營利活動性和超過三個月未還性。
4、考察所挪用的款項(xiàng)是否屬于公款范圍。這里的公款作廣義解釋,既包括貨幣,也包括有價證券和特定款物。
5、對于營利型、未退還型的挪用行為而言,還要考察被挪用的公款數(shù)額是否屬于數(shù)額較大,即一萬元至三萬元范圍。其中,公款數(shù)額不包括挪用時至案發(fā)前所生的利息;營利的多少并不影響對營利目的的認(rèn)定;案發(fā)后行為人是否積極退還公款,并不影響對挪用公款罪的認(rèn)定,但退贓行為可作為量刑情節(jié)考慮。
6、對于非法活動型挪用公款行為而言,沒有數(shù)額、時間上的限制。同時,非法活動泛指一切違反法律、法規(guī)、規(guī)定、命令和規(guī)章的活動,不管該非法活動是否完成,只要行為人把所挪用的公款用于從事非法活動時,即視為非法活動型挪用公款行為。
7、挪用公款罪的挪用人與使用人,有時一致,有時不一致。但并不影響對挪用人犯罪的認(rèn)定。
總之,在認(rèn)定挪用公款罪與非罪時,一看該行為是否屬于法定挪用公款罪范圍;二看該行為是否符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。
挪用公款罪未遂的認(rèn)定
挪用公款罪作為結(jié)果犯,同樣存在未遂問題。
根據(jù)本法第23條規(guī)定,挪用公款罪的未遂問題,包括兩種情形:
一是由于行為人意志以外的原因,雖其已著手實(shí)施挪用公款犯罪行為,但尚未能將公款挪出。對此,一般不作為犯罪處理。
二是行為人已將公款挪出,但因其意志以外的原因而尚未使用,這種挪而未用的行為,實(shí)際上已經(jīng)侵害公款的所有權(quán),因此,應(yīng)比照挪用公款罪既遂從輕或減輕處罰。
挪用公款與拆借資金的認(rèn)定
拆借資金與挪用公款,作為兩種對公款的處置方式,在認(rèn)定兩者的界限時,應(yīng)把握以下幾點(diǎn):
1、概念上的區(qū)別。前者是指銀行或企業(yè)之間相互融通短期資金的一種借貸的行為方式,是一種合法行為;而后者是將原定用于某方面的公款移作他用的行為,它侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的占有、使用和收益權(quán)。
2、行為方式上的區(qū)別。前者是建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上,是經(jīng)有權(quán)出借的人同意,并通過合法手續(xù),如拆借協(xié)議、貸款合同,這是民事法律關(guān)系上的債權(quán)關(guān)系;而后者是行為人利用其職務(wù)上的便利,私自將公款挪用,使國家或集體對公款失去控制,具有行為上的隱蔽性和手段上的違法性。
3、從社會危害性上看。前者是一種融通資金的行為,它為解決公司、企業(yè)生產(chǎn)、流通資金暫時短缺起積極作用。如違反有關(guān)規(guī)定則是一種違規(guī)違紀(jì)行為;而后者侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán),干擾和破壞了經(jīng)濟(jì)體制改革和社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的健康發(fā)展。
4、對那些以拆借資金為名,逃避信貸規(guī)模控制和監(jiān)督制度的非法拆借行為,情節(jié)嚴(yán)重的,對負(fù)有直接責(zé)任的單位主管人員和經(jīng)辦人員,應(yīng)以挪用公款罪論處。
5、認(rèn)定拆借行為是否合法,是否構(gòu)成挪用公款罪,既要根據(jù)國家有關(guān)拆借行為的金融法律、法規(guī)、規(guī)定,也要根據(jù)本法第185條、第272條和本條規(guī)定進(jìn)行確定。其中,《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(1995年5月10日)第46條規(guī)定:“同業(yè)拆借,應(yīng)當(dāng)遵守中國人民銀行規(guī)定的期限,拆借的期限最長不得超過四個月。禁止利用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。拆出資金限于交足存款準(zhǔn)備金,留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金。拆入資金用于彌補(bǔ)票據(jù)結(jié)算,聯(lián)行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉(zhuǎn)資金的需要。”這一規(guī)定,是認(rèn)定銀行間拆借資金是否合法的最直接根據(jù)。
挪用公款與借貸公款的認(rèn)定
借貸公款是一種合法的借貸行為。單位與單位之間,個人與單位之間,只要辦理了必要的借款手續(xù)(借款合同),符合法律、法規(guī)政策規(guī)定,都可以相互借用款項(xiàng)。其特點(diǎn)在于:一是合法,二是自愿,三是用途合法。這三點(diǎn),正是挪用公款所不具有的,但其卻具有未經(jīng)合法批準(zhǔn),擅自動用公款的特征。故挪用者與公款所有者之間不存在合法的借貸關(guān)系。
所謂借貸公款行為,是指單位負(fù)責(zé)人或經(jīng)管財(cái)務(wù)人員,批準(zhǔn)、決定將公款借貸給個人使用的行為。借貸,實(shí)際上就是放貸,是一種金融信貸行為。根據(jù)我國財(cái)經(jīng)金融管理規(guī)定,非金融部門未經(jīng)國家批準(zhǔn)是不能進(jìn)行信貸活動的。借貸行為違反了財(cái)經(jīng)管理制度,是一種違反財(cái)經(jīng)法規(guī)的行為,因而具有行政違法性。但是,我國并未設(shè)立借貸公款罪,借貸行為是否具有刑事違法性,法律沒有規(guī)定。所以,將借貸行為歸為挪用,是沒有法律依據(jù)的。
借貸行為和挪用行為,都系與職務(wù)相關(guān)的行為。因此,兩者有諸多共同之處,如主體都具有經(jīng)管公共財(cái)產(chǎn)的職務(wù)身份,形式都是將公款轉(zhuǎn)給個人使用,具體對象都是公款,行為都具有違法性。這是兩者容易混淆的原因之一。然而,借貸行為與挪用畢竟不同,它有許多自身的特征:第一,主體的法人性。借貸行為人一般是單位的負(fù)責(zé)人或其他主管財(cái)務(wù)人員。這些人,對內(nèi)有經(jīng)營決策權(quán)、公共財(cái)產(chǎn)支配權(quán),對外有代表單位進(jìn)行民事活動的資格。如果不是以單位的名義,而是個人擅自決定將公款借貸給個人,自然是個人行為。第二,形式的合作性,借貸都要經(jīng)過一定的程序(如一般經(jīng)過批準(zhǔn)或由領(lǐng)導(dǎo)決定,有的經(jīng)集體研究),辦理一定的手續(xù)(如訂立借貸合同,由借款人出具借據(jù)或收據(jù)),通過財(cái)務(wù)入帳,形式上是合法的。而挪用,是未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)擅自動用公款的行為,一般不需辦理何種手續(xù),一經(jīng)挪用,就不具備合法性。第三,動機(jī)的公利性。借貸,一般是出于為單位謀利,如有的是出于為單位創(chuàng)收,有的是出于把單位的死錢變成活錢,搞活經(jīng)濟(jì)。而挪用是出于謀私利,即通過取得公款的使用權(quán)而從中取得經(jīng)濟(jì)上的利益或其他好處。
確定借貸行為是不是挪用,只有在兩者構(gòu)成要件完全重合的情況下才能認(rèn)定。通過上述對借貸行為特征的分析可以看出,兩者在主體、客體方面是重合的,在客觀方面和主觀方面是交叉的。
客觀方面,借貸行為如果是法人行為,則與挪用發(fā)生分離,如果是個人行為,則與挪用發(fā)生重合。主觀方面,如果是出于公利,則與挪用發(fā)生分離,如果是出于私利,則與挪用發(fā)生重合。兩者重合的統(tǒng)一,就是認(rèn)定借貸行為轉(zhuǎn)化為挪用的標(biāo)準(zhǔn),即是說,借貸行為人只有以個人的名義,出于為私利而為的才能以挪用論處,如果是以單位的名義,出于為公利而為的,就不能以挪用論處。
對以下幾種具體借貸行為的定性與處理:
1、對以下幾種借貸行為應(yīng)以挪用論處:行為人利用職權(quán)自批自借,或互批互借,或假名、冒名借貸,或由他人借款后又轉(zhuǎn)歸自己使用。因?yàn)樵谶@種情況下、借貸行為具備挪用的主客觀構(gòu)成要件。
2、對以下幾種借貸行為,不能以挪用論處,應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況,區(qū)別對待:
第一,對及時收回本息,未給單位造成損失的,一般可作違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律處理。因?yàn)檫@種情況下,行為的社會危害性小,情節(jié)顯著輕微,不宜以犯罪論處。
第二,不能及時收回本息,雖采取了積極追討措施,但仍造成重大損失的,對直接負(fù)責(zé)的主管人員,應(yīng)按玩忽職守罪論處。因?yàn)槠渲饔^上對造成的危害結(jié)果具有過失心理態(tài)度。
第三,在辦理借貸過程中,收受對方財(cái)物,數(shù)額較大的,應(yīng)以受賄罪論處,因?yàn)檫@也是一種權(quán)錢交易的行為。
第四,明知對方借款是用于走私等犯罪活動而予以借貸的應(yīng)以走私等犯罪共犯論處,因?yàn)檫@是一種資助犯罪的行為。
第五,內(nèi)外勾結(jié)詐騙公款的,應(yīng)以共犯論處。其中,主犯系內(nèi)部人員的,應(yīng)以共同貪污罪論處,主犯系外部人員的,則以共同詐騙罪論處。行為的性質(zhì)是由主犯行為決定。
挪用公款進(jìn)行擔(dān)保案件的認(rèn)定
所謂挪用公款進(jìn)行擔(dān)保案件,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款,并將該項(xiàng)公款用于擔(dān)保的行為。司法實(shí)踐中,在認(rèn)定此案件時,應(yīng)把握以下問題:
1、要搞清擔(dān)保的性質(zhì)
根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》(1995年6月30日)第2條規(guī)定,所渭擔(dān)保,是指在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中,債權(quán)人保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為方式。擔(dān)保的方式包括:(1)保證,是指保證人和債權(quán)人約定,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為;(2)抵押,是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押物的占有,將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)衡(3)質(zhì)押,一是指動產(chǎn)質(zhì)押,即債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有,將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保,二是權(quán)利質(zhì)押,即將匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單或者依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票或者依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利,作為債權(quán)的擔(dān)保;(4)留置,是指債權(quán)人依法按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保:(5)定金,是指當(dāng)事人可以約定一方向另一方給付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。
2、認(rèn)定行為人是否具有國家工作人員身份,
3、認(rèn)定行為人主觀上是否具有挪用公款的直接故意,并且以將所挪用的公款用于擔(dān)保為犯罪目的。
4、認(rèn)定行為人在客觀上是否實(shí)施了挪用公款行為,同時是否將挪用的公款用于了擔(dān)保。可見,認(rèn)定此類案件行為人的客觀行為表現(xiàn)時,既要考慮其挪用公款的客觀行為,也要考慮其將所挪用的公款用于擔(dān)保活動的行為。
5、認(rèn)定行為人將其所挪用的公款用于擔(dān)保活動的行為的性質(zhì)
(1)根據(jù)擔(dān)保方式的不同,被挪用人公款可能用于下列擔(dān)保活動:用于保證形式擔(dān)保的;用于抵押形式擔(dān)保的;用于質(zhì)押形式擔(dān)保的;用于留置形式擔(dān)保的;用于定金形式擔(dān)保的。
另外,根據(jù)被挪用公款使用人的不同,該擔(dān)保活動又分為挪用人本人作為擔(dān)保人或他人作為擔(dān)保人。具體來說:
就用于保證形式擔(dān)保而言,挪用人可以所挪用的公款取得保證人資格,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人(挪用人)即按約定以所挪用的公款代債務(wù)人履行債務(wù);挪用人也可以將所挪用的公款借給他人(無論有償還是無償),由他人利用該公款進(jìn)行債務(wù)擔(dān)保。
就用于抵押形式的擔(dān)保而言,作為抵押物的被挪用的公款形式,僅限于用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民和救濟(jì)物品。因?yàn)椋盅何镏幌抻谟行挝锲贰M瑫r,如果債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)依法以該特定物品折價或者拍賣、變賣該特定物品的價款優(yōu)先受償。
就用于質(zhì)押形式的擔(dān)保而言,作為質(zhì)押物的被挪用公款,既包括貨幣、有價證券,也包括特定款物。此時,債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)依法優(yōu)先受償。
就用于留置形式的擔(dān)保而言,作為留置物的被挪用公款,僅限于特定物品,而不包括貨幣。此時,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)將留置的特定物品折價、拍賣、變賣,優(yōu)先受償。
就用于定金形式的擔(dān)保而言,作為定金的被挪用的公款,僅限于貨幣。但債務(wù)人不履行債務(wù)時,無權(quán)要求返還定金。
(2)確定擔(dān)保是否合法。嚴(yán)格意義說,以所挪用的公款設(shè)立的擔(dān)保,都屬于違法的擔(dān)保。但是,也不能一概而論。確定擔(dān)保是否合法,關(guān)鍵要依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定界定。具體來說:
當(dāng)債權(quán)人明知是挪用的公款,而仍與債務(wù)人(包括挪用人本人或他人)簽訂擔(dān)保合同時,這時的擔(dān)保行為,應(yīng)視為非法。
對于此情形的挪用人(即債務(wù)人)而言,其挪用公款的行為,應(yīng)視為利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動的挪用公款罪范疇。
當(dāng)債權(quán)人不知是挪用的公款,而與債務(wù)人(包括挪用人本人或他人)簽訂擔(dān)保合同時,這時的擔(dān)保合同,可視為無效的合同,但不屬于非法范疇。
對于此情形的挪用人而言,其挪用公款的行為應(yīng)區(qū)別對待。當(dāng)挪用公款數(shù)額較大,且在擔(dān)保過程中獲取利益時,則視為數(shù)額較大,進(jìn)行營利活動的挪用公款行為;當(dāng)挪用公款數(shù)額較大,且在擔(dān)保過程中末獲取利益時,如果超過三個月末還,則視為“超過三個月未還”的挪用公款行為。
綜上所述,對于挪用公款用于擔(dān)保的條件,要依照本條規(guī)定的挪用公款罪定罪量刑。認(rèn)定的關(guān)鍵:一看用所挪用的公款進(jìn)行的擔(dān)保是否合法;二看挪用人在擔(dān)保過程中是否獲取利益。
擅自以單位名義為私人經(jīng)濟(jì)擔(dān)保而遭受損失案件的認(rèn)定
根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》(1995年6月30口)及本法規(guī)定,認(rèn)定此類案件需注意以下問題:
1、對此類問題的行為人,若往客觀方面表現(xiàn)為有占用公款的故意和目的,而造成單位較大經(jīng)濟(jì)損失的。這類情況的行為人,明知到期不還貸款,銀行定要劃扣單位的公款,仍執(zhí)意占用公款不還,存在著利用貸款擔(dān)保這一民事法律關(guān)系,達(dá)到占用公款搞經(jīng)營活動的目的,在客觀上巳構(gòu)成了占用公款的事實(shí),應(yīng)定為挪用公款罪。
2、對此類問題的行為人,若在主觀方面表現(xiàn)為過失,造成單位重大經(jīng)濟(jì)損失的,是玩忽職守罪的一種表現(xiàn)。
3、從對此類問題的行為人,若在主觀方面表現(xiàn)為間接故意,使單位遭受經(jīng)濟(jì)損失的。行為人雖然沒有直接將公款挪給個人使用的故意,但明知提供貸款擔(dān)保,很有可能發(fā)生連帶還款的后果,仍擅自以單位的名義提供擔(dān)保,放任了單位遭受損失的結(jié)果的發(fā)生,此類行為應(yīng)定為挪用公款的行為。
4、對擅自以單位名義為單位經(jīng)濟(jì)往來關(guān)系密切的私營企業(yè)經(jīng)濟(jì)擔(dān)保,造成單位損失的。象這類情況,如果被擔(dān)保私營企業(yè)的經(jīng)營狀況與擔(dān)保單位的經(jīng)濟(jì)效益有著相互直接的影響,被擔(dān)保的又是該企業(yè)正常的經(jīng)濟(jì)活動,只是由于難以預(yù)見的原因,被擔(dān)保企業(yè)不能履行義務(wù),使擔(dān)保單位承擔(dān)連帶責(zé)任的,如果未造成重大損失,就不應(yīng)以犯罪論處,如果是損失重大,則應(yīng)經(jīng)玩忽職守罪論處。
挪用公款私自存入銀行取息案件的認(rèn)定
所謂挪用公款私自存入銀行取息案件,是指國家工作人員利用職務(wù)之便,挪用公款后,再將被挪用的公款以個人名義存人銀行,進(jìn)而獲取利息的行為。司法實(shí)踐中,認(rèn)定此類案件時,應(yīng)注意以下問題:
1、行為人是否具有國家工作人員身份。
2、行為人在主觀上是否具有挪用公款后,再利用該公款獲取利息的犯罪目的。至于行為人是否獲取了利息,并不影響對該行為的認(rèn)定。
3、此類案件應(yīng)按數(shù)額較大,進(jìn)行營利活動型挪用公款罪處罰。
挪用公款用于歸還個人貸款或借款案件
所謂挪用公款用于歸還個人貸款或借款案件,是指國家工作人員利用職務(wù)之便挪用公款,然后再將所挪用的公款用于歸還本人的貸款或借款的行為。
根據(jù)本法第195條、第272條和本條規(guī)定,對此類案件的認(rèn)定,應(yīng)注意以下問題:
1、行為人是否具有國家工作人員身份。
2、行為人主觀上是否具有挪用公款的直接故意,并且是否具有用挪用的公款歸還本人的貸款或借款的目的。
3、對于行為人原來貸款或借款的合法性,進(jìn)行認(rèn)定后,再確定挪用公款行為的類型。具體來說:
(1)如果原來的借貸關(guān)系屬于非法,那么行為人用所挪用公款歸還貸款、借款的行為,則認(rèn)定為挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動的挪用公款行為。
(2)如果原來的借貸關(guān)系合法,則區(qū)別對待。對于貸款、借款用于營利活動的,則認(rèn)定為挪用公款數(shù)額較大,進(jìn)行營利活動的挪用公款行為。對于貸款、借款并未用于營利活動的,如果超過三個月未還,則認(rèn)定為挪用公款數(shù)額較大,超過三個月未還的挪用公款行為;如果不屬于數(shù)額較大或未超過三個月,則認(rèn)定為挪用公款一般違法行為。
挪用特定款物案件的認(rèn)定
根據(jù)本條規(guī)定,所謂挪用特定款物案件,是指國家工作人員利用職務(wù)之便,挪用特定款物歸個人使用,進(jìn)行非法活動的,或者挪用特定款物數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的,或者挪用特定款物數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。該類案件屬于挪用公款案件的特殊形式,其特點(diǎn)在于挪用的對象是公款中的特定款物。其中,特定款物包括:救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民和救濟(jì)款饑
1、行為人必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力、具有國家工作人員身份的自然人。
2、行為人在主觀上必須具有挪用特定款物的故意,即行為人明知是用于特定方面的特定款物,而將其挪作他用,并且以利用特定款物的使用價值,而進(jìn)行非法活動、營利活動或其他活動為犯罪目的。
3、行為人在客觀上實(shí)施了下列行為:利用職務(wù)上的便利,挪用特定款物歸個人使用,進(jìn)行非法活動。利用職務(wù)上的便利,挪用特定款物數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動。利用職務(wù)上的便利,挪用特定款物數(shù)額較大、超過三個月未還。這時,被挪用的特定款物試用于除非法活動、營利活動以外的其他方面。
挪用股票、國庫券、債券等有價證券案件的認(rèn)定
隨著我國證券交易的發(fā)展,各地出現(xiàn)了一些證券交易所和代理證券業(yè)務(wù)的銀行、信用社的工作人員,利用職務(wù)上的便利,擅自挪用本單位資金或客戶資金,為本人或他人進(jìn)行證券交易而從中牟利的行為。根據(jù)本法第185條、第272條和本條規(guī)定,對這類構(gòu)成犯罪的行為,應(yīng)以挪用公款罪定罪量刑。理由是:其一,證券公司、銀行、信用社等金融機(jī)構(gòu)的工作人員,有成為國家工作人員的可能;其二,股票、國庫券、債券等有價證券,可以成為挪用公款罪的犯罪對象。原因是,股票、債券、國庫券等有價證券直接代表一定數(shù)額的貨幣,是貨幣財(cái)產(chǎn)的書面形式,在一定條件下可以據(jù)之提取或換取現(xiàn)金。
但是,在司法實(shí)踐中,認(rèn)定挪用股票、國庫券、債券等有價證券的案件時,應(yīng)注意以下問題:
1、考察證券從業(yè)人員作為挪用公款罪的行為主體時,是否具有國家工作人員身份。據(jù)本法第93條規(guī)定,國家工作人員包括:當(dāng)然的國家工作人員,即在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,如證監(jiān)會工作人員。擬定的國家工作人員,即在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員,國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。因此,下列證券從業(yè)人員可以成為挪用公款罪的主體:
(1)國家證券管理機(jī)關(guān)工作人員,如證監(jiān)會中的工作人員和中國人民銀行工作人員。
(2)國有證券公司、國家銀行(中國人民銀行)的工作人員。
(3)受國家證券管理機(jī)關(guān)(證券委、證監(jiān)會)委派到非國有證券公司、銀行、信用社中從事公務(wù)的人員。
(4)在證券業(yè)中其他依法從事公務(wù)的人員。
因此,司法實(shí)踐中認(rèn)定證券從業(yè)人員是否具有挪用公款罪主體資格時,一看其是否具有職務(wù)身份;二看其是否屬于依法從事公務(wù)。
2、考察被挪用股票、債券、國庫券等有價證券的所有權(quán)性質(zhì)。根據(jù)本法第91條規(guī)定、公共財(cái)產(chǎn)包括:國有財(cái)產(chǎn)、勞動群眾集體所有制財(cái)產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或?qū)m?xiàng)基金的財(cái)產(chǎn),以及在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn),因此,下列有價證券應(yīng)視為公共財(cái)產(chǎn):
(1)國有的股票、國庫券、債券等有價證券;
(2)勞動群眾集體所有的股票、國庫券、債券等有價證券;
(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助的股票、債券、國庫券等有價證券,
(4)在國有證券公司、銀行、信用社等部門中管理、使用和運(yùn)輸中的私人所有的股票、債券、國庫券等有價證券。
因此,客戶在非國有證券公司、銀行、信用社中的股票、債券、國庫券等有價證券,屬于私人財(cái)產(chǎn)范疇。如果其被挪用,則不能成為挪用公款罪的犯罪對象,而是成為挪用資金罪的犯罪對象。所以,只有國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用具有公共財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的股票、債券、國庫券等有價證券時,才有構(gòu)成挪用公款罪的可能。
(1)不記名、不掛失的有價證券,不論能否隨即兌現(xiàn),均按票面數(shù)額和案發(fā)時應(yīng)得的利息一并計(jì)算。股票應(yīng)按照被用當(dāng)日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格計(jì)算。
(2)記名約有價證券,如果是票面價值已定并能隨即兌現(xiàn)的,應(yīng)按票面數(shù)額(有利息的應(yīng)包括案發(fā)時應(yīng)得的利息)計(jì)算。如果是票面價值未定,但能隨即兌現(xiàn)的,則以實(shí)際兌現(xiàn)的財(cái)物價值計(jì)算。
證券從業(yè)人員挪用公款案件的認(rèn)定
根據(jù)刑法第l85條、第272條和本條規(guī)定,司法實(shí)踐中,認(rèn)定證券從業(yè)人員挪用公款案件時,應(yīng)注意以下問題:
1、證券從業(yè)人員是否具有國家工作人員身份。即是否屬于刑法第93條所規(guī)定的國家工作人員范圍。如屬于,則應(yīng)認(rèn)定;如不屬于,則不宜認(rèn)定。
2、認(rèn)定公款的范圍,以及所挪用的公款是否屬于本法第91條所規(guī)定的公共財(cái)產(chǎn)。如果屬于,則認(rèn)定;如果不屬于,則不宜認(rèn)定。
3、挪用行為的類型
挪用客戶資金,即證券從業(yè)人員利用職務(wù)之便,挪用客戶存人營業(yè)部的資金,買賣證券以賺取差價。
挪用客戶的證券,即證券從業(yè)人員利用職務(wù)之便,或填委托單,或把客戶的資金帳號、證券種類及數(shù)量等提供給不法分子,與不法分子勾結(jié),盜用客戶名義,在證券價格上揚(yáng)時,將客戶已購迸的證券拋出,等證券價格下跌時,再買進(jìn)同樣的證券還給客戶,從中獲取差價。
挪用公司資金,這種情況也稱為空手道、拉白板等。即證券從業(yè)人員利用職務(wù)之便,在無資金的情況下,不通過委托代理,不經(jīng)過驗(yàn)資直接低價買進(jìn)證券,成交后不辦理交割,等證券價格上漲后再拋出去,成交后與買進(jìn)的證券同時辦理交割,以獲取差價。
伙同他人搞透支交易。
因此,一般來說,證券從業(yè)人員的挪用行為,都可認(rèn)定為“營利型”挪用公款行為。故其以一萬元元至三萬元為數(shù)額較大起點(diǎn)。
4、挪用行為的特點(diǎn)
證券從他人員實(shí)施挪用行為時,必然利用其職務(wù)之便。由于股票交易中的多程序、多環(huán)節(jié)、非某一具體工作人員職務(wù)所能管轄,單獨(dú)利用自己的職權(quán)是無法完成個人證券交易的,要完成交易需要同事幫忙。在這種共同負(fù)有經(jīng)手保管職責(zé)的前提下,有關(guān)人員利用崗位職責(zé),并通過同事幫忙,非法占用公司資金(股民融資)、客戶帳戶證券牟利,應(yīng)視為利用職務(wù)上的便利,也即利用其主管、管理經(jīng)手公共財(cái)物的職權(quán)或職務(wù)所形成的便利條件。只要達(dá)到定罪數(shù)額,就應(yīng)以挪用公款罪處罰。
證券從業(yè)人員進(jìn)行營利活動的手段都是挪用公司的資金進(jìn)行炒股,即挪用的是客戶的資金、證券或伙同他人透支炒股,其挪用對象的實(shí)質(zhì)都是公司的資金。
以上,較為全面地講述了挪用公款罪的具體認(rèn)定與相關(guān)的規(guī)定,一般挪用公款罪作為一種比較嚴(yán)重的刑事犯罪,在實(shí)際生活中有很多的問題。一般都要根據(jù)具體的情況來解決。如果你有類似問題的,建議咨詢專業(yè)的律師,以維護(hù)自身合法權(quán)益,保護(hù)自己的利益不受傷害。
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