違約金，是由當(dāng)事人約定的或者法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人違約時向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢或其他給付。我國《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定即屬于賠償性違約金，該款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”此條可視為將違約金確定為“補(bǔ)償和懲罰”雙重性質(zhì)，但以賠償守約方的損失為主要功能，而非嚴(yán)厲懲罰違約方。

二、違約金的分類

根據(jù)違約金針對的違約類型，可以有不同分類，主要有以下三種：

1.不履行合同的違約金。

不履行合同的違約金是指當(dāng)事人沒有履行主債務(wù)應(yīng)當(dāng)支付的違約金，這種違約金一般是按合同標(biāo)的額的一定比例計(jì)算。當(dāng)合同部分未履行時，按未履行的部分計(jì)算。

2.逾期履行的違約金。

逾期履行，是當(dāng)事人遲延給付主債務(wù)，逾期履行的違約金一般是按遲延的日期(天數(shù)等)計(jì)算的違約金。逾期履行有逾期付款和逾期交付標(biāo)的物、逾期交付工作成果等。逾期交付標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)支付的違約金，按逾期付款的違約金執(zhí)行。逾期履行也是履行，因此，逾期履行違約金與不履行違約金不能并用。

3.瑕疵履行的違約金。

瑕疵履行的違約金，是指當(dāng)事人履行的質(zhì)量不符合要求而約定支付的違約金。瑕疵履行的違約金不能與實(shí)際履行并用，因?yàn)楸贿`約人接受了履行，并從違約金中得到了損失的補(bǔ)償。

三、審判實(shí)踐中對于違約金過高請求調(diào)整問題

審判實(shí)踐中對于違約金的性質(zhì)、違約金過高的主張方式、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及如何調(diào)整等問題尚未形成一致意見，容易發(fā)生同案不同判的現(xiàn)象，影響司法公正。考慮我國目前的相關(guān)立法精神，應(yīng)將違約金的性質(zhì)確定為“補(bǔ)償和懲罰”的雙重性質(zhì)，但以補(bǔ)償為主要功能。同時人民法院在審理違約金糾紛時，應(yīng)當(dāng)綜合各種因素確定違約金標(biāo)準(zhǔn)：

(一)違約金調(diào)整前提

審判中有些值得商榷的做法，即當(dāng)當(dāng)事人申請對違約金進(jìn)行調(diào)整時，法官或律師不去首先考慮違約金是否有效成立，而直接考慮是否應(yīng)該予以調(diào)整。違約金成立的條件是最基本也是審判實(shí)踐中最容易忽略的問題。考慮調(diào)整違約金前應(yīng)首先審查違約金責(zé)任是否合法有效：

1、有效合同關(guān)系成立和存續(xù)。

違約金債務(wù)是一種從債務(wù)，其成立的前提是存在著有效的合同關(guān)系，如果主債務(wù)不成立、無效或被撤銷，則違約金債務(wù)自然不成立或無效。但也有例外，在因違約而解除合同，合同中的違約金條款仍然可以援用，在性質(zhì)上屬于“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款”;

2、發(fā)生了當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的違約行為，產(chǎn)生了損害的事實(shí)。

3、對于違約人過錯的要求。

對于賠償性違約金，一般不需要以過錯為成立要件，這符合《合同法》無過錯原則的立法精神。

(二)違約金主張方式

審判實(shí)踐中，對于違約金過高的主張方式主要有提出反訴和抗辯兩種。我們認(rèn)為，對于當(dāng)事人提出主張的方式宜寬不宜嚴(yán)，即當(dāng)事人既可以提出反訴也可以提出抗辯。另外，為防止當(dāng)事人日后反復(fù)申訴，并且平等保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，在當(dāng)事人并未主張調(diào)整違約金時，人民法院可以根據(jù)具體情況依法行使釋明權(quán)。

(三)違約金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定違約金是否過高，應(yīng)當(dāng)綜合考慮實(shí)際損失、合同履行的情況、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益等問題，結(jié)合公平原則、誠實(shí)信用原則最終確定。“實(shí)際損失”在我國《合同法》第一百一十四條表述為“因違約造成的損失”

(四)對于違約金減少幅度的把握

我國《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定為“適當(dāng)減少”。對于違約金的調(diào)整應(yīng)由法官根據(jù)個案的具體情況，結(jié)合自身的經(jīng)驗(yàn)、閱歷、知識等予以裁量。但是，法院依當(dāng)事人申請對違約金進(jìn)行調(diào)整應(yīng)當(dāng)慎重，只有當(dāng)違約金明顯過高或過低時，方得適用;并且，當(dāng)法院依法審查后認(rèn)為確有必要進(jìn)行調(diào)整時，也應(yīng)綜合考慮各種因素，增減幅度應(yīng)該合法、合情、合理。

四、支付違約金能否與解除合同并存

【案情回顧】

2008年11月1日，楊某與孫某簽訂了一份《購銷合同》。合同中約定：由楊某從該月起連續(xù)8個月、于每月5日前分別向?qū)O某出售價值40萬元的指定農(nóng)產(chǎn)品，孫某則必須在每月8日前向楊某付清當(dāng)月的貨款;如果一方違約，每次必須向?qū)Ψ街Ц?萬元違約金，對方還有權(quán)決定是否解除合同。2008年元月，孫某因一時資金周轉(zhuǎn)困難，直到28日仍未付清當(dāng)月的貨款。恰逢該類農(nóng)產(chǎn)品的銷售價格有上升的趨勢，楊某遂要求孫某依約支付違約金，并提出解除與孫某的《購銷合同》。

【意見分歧】

審理中，就劉某能否同時要求蘭某依約支付違約金，并解除《購銷合同》，出現(xiàn)了兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，適用違約金是為了制裁違約行為，對違約行為也應(yīng)當(dāng)通過支付違約金加以制裁。解除合同則是合同賦予守約方的另一種權(quán)利，即是以違約為附條件的民事行為，只要違約存在，便是條件成就。故解除合同與支付違約金可以同時適用。

第二種意見則認(rèn)為，解除合同與支付違約金只能擇一行使。

【簡要評析】

筆者同意第一種意見，理由如下：

1、約定違約金具有從合同的性質(zhì)

一般來講，約定違約金具有從合同的性質(zhì)，它以主合同的存在為必要條件，當(dāng)主合同不成立、無效、撤銷時，約定違約金條款也不能生效。主合同消滅，約定違約金責(zé)任也發(fā)生消滅。

2、但違約金又有相對獨(dú)立性，一方違約而發(fā)生合同解除，非違約方仍可請求違約方支付約定違約金。

合同的解除是否影響到當(dāng)事人要求支付違約金的權(quán)利，我國合同法沒有對此作出明確規(guī)定。但根據(jù)王*明教授的觀點(diǎn)，在一方違約導(dǎo)致合同的解除時，不能免除有過錯一方支付違約金的責(zé)任(《合同法新論》，王*明，崔*遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)出版社)。在因違約而解除合同，合同中的違約金條款仍然可以援用，在性質(zhì)上屬于“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款”;

3、違約金和解除合并用，必須基于同一違約行為。

五、違約金能否和滯納金并課

【案情回顧】

2001年，**公司與**公司簽訂服務(wù)及培訓(xùn)合同，約定**公司向**公司提供自其購買LICENSE產(chǎn)品2年內(nèi)的升級服務(wù)及相關(guān)人員培訓(xùn)，**公司應(yīng)支付價款302940元，同時約定違約責(zé)任：若**公司未能按照約定履行付款義務(wù)，則每延遲一日即須支付**公司未付合同款總額2%的滯納金及合同款總額25%的違約金，并賠償**公司因此受到的全部損失，包括但不限于訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、交通費(fèi)等。后因**公司拖欠210369元一直拒絕支付，**公司遂將其訴上法庭，主張被告支付其合同欠款及違約金、滯納金、合理支出費(fèi)用等。

【判決結(jié)果】

被告支付原告合同欠款210369元整;被告支付原告滯納金、違約金8萬元并賠償律師服務(wù)費(fèi)。

【簡要評析】

本案在審判過程中，就合同約定的兩種違約責(zé)任能否同時并用出現(xiàn)了不同意見。筆者認(rèn)為，違約金可以和滯納金并課，但要綜合考慮總額是否超出實(shí)際損失或違反顯示公平原則，理由如下：

1、我國合同法上并未規(guī)定滯納金的概念，但通常認(rèn)為，所謂滯納金是指合同一方當(dāng)事人因延遲付款而必須在價款之外額外支付給對方當(dāng)事人一定數(shù)額的貨幣，其與違約金的最大區(qū)別在于，前者的適用限于當(dāng)事人違反付款義務(wù)的情形，而后者則可適用于違反各類合同義務(wù)的情形，因此，在違約方違反付款義務(wù)的場合，盡管滯納金與違約金名稱有異，但其在性質(zhì)和功能上與違約金明顯趨同，可以說滯納金具有違約金的屬性。當(dāng)事人當(dāng)然可以單獨(dú)約定違約金或滯納金，以作為守約方的補(bǔ)償和對違約方的懲罰，但在法律未作明確禁止的情況下，同時適用兩“金”亦并無不當(dāng)。

2、由于滯納金的違約屬性，故盡管法律不禁止兩者同時使用，但當(dāng)兩者相加顯著高于守約方實(shí)際損失，同時適用顯失公平的，法院應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。且當(dāng)然仍由于滯納金的違約屬性，法院在同時并課兩金時，應(yīng)能對二者同時予以調(diào)整，不單獨(dú)局限于違約金本身。故法院在滯納金和違約金的數(shù)額確定問題上，應(yīng)綜合考慮欠款數(shù)額、延遲付款的時間等因素，予以酌定。

六、違約金與損害賠償責(zé)任(賠償損失)能否交叉使用(并用)

(一)一般來講違約金不能與賠償損失并課

從立法和司法實(shí)踐來看，均承認(rèn)違約金具有雙重性質(zhì)，即懲罰性和賠償性。主張違約金時，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據(jù)。由此可看出違約金主要體現(xiàn)為補(bǔ)償性,其以補(bǔ)償為首要的、基本的功能。

損害賠償是指違約方因不履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。其責(zé)任構(gòu)成如下：

(1)違約行為;(2)債權(quán)人受有損失;(3)違約行為與損失之間有因果關(guān)系;(4)違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。

作為民事責(zé)任的一種，損害賠償?shù)耐怀鎏攸c(diǎn)表現(xiàn)在補(bǔ)償性上，一般不具有懲罰性。它以違約行為造成對方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)，實(shí)行損失“填平”原則。沒有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。

損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用,是一種較普遍的責(zé)任方式。但也有少數(shù)例外情況，欺詐違約行為的損害賠償具有懲罰性就是例外情況。我國《合同法》第113條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”這個規(guī)定只是損害賠償?shù)睦猓⒎菗p害賠償?shù)囊话阍瓌t。

故此，違約金、損害賠償均以補(bǔ)償性為其基本功能，功能的基本重合性決定了二者原則上不能并用。違約金與損害賠償在補(bǔ)償性上，都能使違約相對方得到全面的補(bǔ)償，違約金或損害賠償單獨(dú)適用，違約相對方的利益都能得到全面、充分的保護(hù)。根據(jù)公平原則和權(quán)利不得濫用原則，違約金與損害賠償亦不應(yīng)當(dāng)并用。但是，也不能認(rèn)定違約金與損害賠償本質(zhì)上等同，違約金責(zé)任(意定性)是不同于損害賠償金(法定性)的。合同法它強(qiáng)調(diào)違約金是一種約定的條款，因此它是優(yōu)先于損害賠償?shù)摹Ｒ簿褪钦f我們按照合同自由原則應(yīng)尊重當(dāng)事人的合同自由，合同自由其中也包括當(dāng)事人自由選擇合同的補(bǔ)救方式以及當(dāng)事人約定的違約金賠償數(shù)額。如果當(dāng)事人約定了違約金，首先實(shí)行當(dāng)事人約定的違約金條款，在當(dāng)事人沒有確定違約金條款的時候，這樣可以使用法律的損害賠償責(zé)任，同時在當(dāng)事人約定的違約金不足以補(bǔ)償守約方損失的時候，可以在繼續(xù)使用損害賠償責(zé)任。所以，違約金是優(yōu)先于損害賠償使用的。

(二)約定的特殊損失如訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、交通費(fèi)承擔(dān)能否和違約金并存

上述特殊損失是基于原合同違約方的違約行為，守約方為制止或避免自身損失等而采取相關(guān)措施而額外發(fā)生的費(fèi)用，并非包含于原合同價款之內(nèi)。且基于民法當(dāng)事人意思自治原則，只要當(dāng)事人約定違約方承擔(dān)訴訟或仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、公證費(fèi)、翻譯費(fèi)、認(rèn)證費(fèi)及相關(guān)交通住宿費(fèi)等，即可予以支持。但律師費(fèi)原則上應(yīng)當(dāng)加上“合理”兩字，不能明顯過高。需要強(qiáng)調(diào)的是，只有當(dāng)事人明確約定時，方可予以全部或部分支持，而非同于商標(biāo)侵權(quán)將律師費(fèi)等必要支出列為法定賠償事由。

七、違約金不能和定金條款并用

《合同法》第116條規(guī)定：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。此條規(guī)定明確禁止違約金和定金的并用。

八、延遲履行違約金與其他違約責(zé)任并用問題

一般民事責(zé)任承擔(dān)的違約責(zé)任包括五個即：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、損害賠償、違約金、定金.除法律規(guī)定不可以并用的，其他的都可以并用，法律規(guī)定不可以并用的是損害賠償與違約金，違約金與定金.其他的都可以并用.合同法114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”這就說明在專為遲延履行而約定違約金場合，違約金與實(shí)際履行可以并存，此時有懲罰性違約金存在的空間，但此為例外。故此，即使是遲延履行了，仍然可以在要求違約人承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施后主張遲延履行違約金。