執行擔保必須由被執行人申請嗎

執行擔保是指在執行中，被執行人或第三人以財產向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。

條件

需經申請執行人同意

因為執行擔保將導致暫緩執行，使申請執行人的利益暫時不能得到實現。這種對自己權益進行處分的權利只能由申請執行人(即權利人)自己行使，他人不能代替。這里，要注意與生效法律文書規定分期給付不同。人民法院或其他機關有權在法律文書中規定一方或雙方當事人分期分批履行義務，只要法律文書生效后，便不能再進行調解或變更，但權利人同意的例外。如果權利人不同意被執行人提供擔保，仍要求按法律文書執行的執行擔保就不能成立。

要由被執行人提出要求

發生法律效力的法律文書是國家意志的體現，它以國家強制力來保證它的實現。而執行擔保將使生效法律文書暫緩執行，這就必須由被執行人向人民法院提出要求，說明將以自己的財產或擔保人的財產作為履行法律文書的擔保。如果以自己的財產作為擔保物的，應詳細說明擔保物的品名、數量、價值、存放地點、保管人，必要時還得提供能證明自己對擔保物有所有權的證據(如房屋的產權證等)。如果是由有一定經濟實力的人(法人、其他組織或公民)等作為擔保人，以該擔保人的財產作為擔保物的，應由該擔保人出具《擔保書》，表明自己愿意的一定價值的財產作為擔保物的意思表示。對擔保物詳細說明與上相同。

由人民法院進行審查

從而決定是否準許執行擔保成立。因為在執行程序中，有關各方(申請執行人、被執行人、人民法院)之中，人民法院是處于主導地位，它應該決定是否準許執行擔保成立。這就是要必須先進行審查。審查主要是查明：

其一，擔保有無違反國家法律、政策和社會公共利益之處。在司法實踐中，會遇到雖然各方當事人都一致同意進行擔保，但都是違反國家有關法律、法規或政策的規定的情況。比如：被執行人采用欺騙、脅迫等非法手段，誘使他人自愿或違心擔任擔保人的、被執行人與擔保人惡意串通，以他人存放在擔保人之處的財產冒充擔保人的財產，從而提供“擔?！钡模鹊?。

其二，作為擔保物的財產的實際價值應等于或大于被執行人標的的價值。司法實踐中，有些被執行人或擔保人提供的擔保物是按其現有價值計算的。如有的產品按生產時的價格計算，而現行市場價已下降；有的設備按購入時的價格計算，未除去折舊費；有的物品因長期堆放，其使用價值已下降；等等。

其三，擔保人是否具有代償能力。這主要包括二個方面，第一，擔保人有無完全民事行為能力。如：不具備法人資格的企業分支機構不能作為擔保人，無獨立經費，不獨立核算的團體或事業單位及機關：公民中的無民事行為能力人或限制民事行為能力人等。第二，擔保人是否屬于有關部門明文規定不準作為擔保人的。如國家機關不應作為擔保人；各級財政、稅務機關不得為企事業單位(包括個體經濟)進行擔保，等等。均由法律、法規明文所規定不能作為擔保人。

我國《民法通則》規定民事活動中的擔保方式有四種：抵押、留置、保證、定金。但執行中的擔保有其特殊性，只能采用抵押和保證兩種方式。因為留置是指按照合同的約定，一方當事人已經占有對方的財產，當對方不履行合同時，占有人有權留置該財產，依法以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。執行中的擔保雖然不是已經占有被執行人的財產，而是正因為沒有占有被執行人的財產，才需要按“執行擔?！?。定金則是在合同來履行之前一方當事人交付給另一方的擔保交付人履行合同的一定貨幣額。它的存在前提、法律后果與執行中的擔保都不同。定金是在合同履行前交付的，執行中的擔保是在法律文書生效及權利人申請執行之后，定金如遇對方不履行合同，則應雙倍返還定金，自己不履行合同，則無權請求返還定金，而執行中的擔保如被執行人履行法律文書，就被作為執行標的。由于留置和定金不符合執行擔保的特點，為此，執行中的擔保的方式就是抵押和保證。

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