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寧波
保底條款無效后合同效力要怎么來認定
某公司抽調資金100萬元指定該公司職員虞某專人負責經營證券業務，并與其簽訂“虞某需確保投入資本金100萬元無閃失，如發生資本金閃失，由虞某全額賠償。證券經營產生的利潤超過本金15%的，超過部分給予全額獎勵，利潤低于本金15%的暫不罰款……”的約定。后該證券一直處于虧損狀態，虞某未及時向公司匯報，至起訴時一直未抽回資本金，投入資本金100萬元所購買的股票的價值虧損至40余萬元。該公司訴至法院，要求虞某返還投入資本金100萬元。
分歧
我國證券法規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。合同法第五十二條規定，損害社會公共利益的合同無效。根據法律規定，在委托理財合同中，保底條款因違反證券投資業基本規律，破壞證券市場穩定性，應當被認定無效。本案爭議焦點是：委托理財合同中保底條款無效后，合同效力如何認定以及對理財虧損如何處理。
第一種觀點認為，保底條款系委托理財合同的核心條款，決定著當事人權利義務的整體構架，這項約定的無效足以導致合同整體的無效。受托人應將資本金全部返還給委托人，并按中國人民銀行同期定期存款利率支付利息。
第二種觀點認為，保底條款的無效，一般不影響合同其他條款的效力，委托理財合同其他部分仍然有效。委托人和受托人應根據各自過錯程度和盈利分配約定標準來共擔理財損失。
評析
筆者贊成第二種觀點。
第一，民法通則第六十條規定：“民事行為部分無效的，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”合同法第五十六條也作了同樣的規定。從民法通則和合同法的規定來看，我國在法律行為部分無效的處理規則上系采以羅馬法之部分有效為原則。
第二，因為當前現實生活中的絕大多數委托理財合同都含有保底條款，如果保底條款無效將導致整個委托理財合同無效，則無疑是“打擊一大片”;而且，確認保底條款無效是司法權對金融市場交易行為的干預，這種干預應當是謹慎克制的，不應擴大化，一般情況下仍應當尊重當事人就委托理財合同其他條款的自主約定。
第三，證券市場的投機沖動既有來自于受托方的，也有來自于委托方的，所以，保底條款無效后風險分攤的制度安排應有助于遏制雙方的投機沖動，而不是只顧及一方。因而，當保底條款被確認無效而投資又出現虧損時，對這一虧損應由委托方和受托方共同來承擔。具體可參照各自的過錯程度和雙方的盈利分配約定來確定理財虧損分攤標準。如按第一種觀點由受托方返還資本金并支付同期銀行利息，委托方并未因此承擔責任，不符合公平原則。
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