第四條合伙協議應當由全體合伙人依法協商一致以書面形式訂立第三條合伙協議應當由全體合伙人依法協商一致以書面形式訂立。
[比較]新法刪除了原法律中的“應當”一詞,但本條仍然是強制性的,新舊法律之間沒有實質性差異
“法律理論和解釋“
本文是關于合伙協議的簽訂
合伙協議,又稱合伙合同,是指所有合伙人為建立合伙關系,實現共同經濟目的而達成的協議。合伙協議是合伙企業成立的法律要求之一。它是合伙企業最重要的內部法律文件,是確定合伙人之間權利和義務的基本依據。合伙協議主要涉及簽署過程、形式和內容。其中,新法第十八條對合伙協議的內容作了明確規定,規定了訂立合伙協議的程序和形式。合伙協議實質上是當事人意思自治的產物。因此,除《合伙法》的特殊規定外,還必須遵守《合同法》的相關規定。合伙協議的簽署過程首先,合伙協議必須由合伙人協商,這是合伙協議成立和生效的前提。在協商一致的過程中,各方充分表達意愿和利益追求,通過相互協商和博弈協調利益,最終形成一致的意向表達,并以書面形式予以落實。同時,判斷合伙人在合伙協議中是否達成共識的基本標準是合伙人在合伙協議上簽字或蓋章,不可能探究合伙人是否達成了真正的共識。因為根據民法理論,當表意文字的內部含義與表達的含義不一致時,中國大多采用表現主義來確定表意文字的含義,并且只要求在欺詐或脅迫的情況下探究表意文字的內部含義,合伙協議應由所有合伙人協商。這里要強調的是,合伙協議的談判主體是所有合伙人,而不是大多數合伙人。合伙協議是一種多方法律行為,強調全體合伙人的共識。如果個人投資者未能就合伙協議的內容達成協議,例如未能在合伙協議上簽字蓋章,則他們不是合伙人,合伙協議中約定的內容原則上對他們無效。合伙協議形式
民法通則第56條規定,民事法律行為可以是口頭、書面或其他形式。口頭形式是通過對話表達意思。其優點是快速方便,缺點是缺乏客觀記錄。如果有爭議,很難提供證據。書面形式是使用文字和其他有形形式來記錄意圖的表達。雖然它比口頭形式更復雜,但它的優點是促使當事人仔細思考,有利于舉證和爭端解決。其他形式,是指在從事民事法律行為的過程中,沒有口頭或書面形式,而是通過當事人有目的的積極行為,或者通過法律特別規定、當事人特別約定的消極行為,促進民事法律行為的成立。前者通過行為確立民事法律行為,也稱為推定,后者通過不作為確立民事法律行為,也稱為沉默。本條要求合伙協議以書面形式訂立,主要考慮到合伙協議是確定合伙人權利義務的最基本的法律文件,對合伙人具有重要意義,應當認真簽署。此外,書面形式也有助于確定各合伙人在合伙企業存續或解散期間的權利、義務和責任;在發生爭議的情況下,這有助于證明合伙人和裁判員確定事實
Q:本條提及的書面合伙協議是否僅指“合伙合同”。中國《合同法》第11條規定,“書面形式是指能夠有形地表達合同、信函和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)所包含內容的形式。”,各相關機構將推出合伙協議范本供合伙人參考,經合伙人協商通過,成為最標準的合伙協議。另一方面,鑒于中國的經濟和社會發展,也可能存在合伙人自己起草合伙協議的簡單條款的情況,這在語言組織和文本結構方面不是很規范。但是,只要有合伙協議的主要條款,就可以確立合伙人的基本權利和義務,也可以承認合伙協議的存在,為了使法律適應社會和經濟生活的現實Q:合伙法是否仍然承認口頭合伙協議?答:《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則(試行)》若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第五十條規定:“如果雙方之間沒有書面合伙協議,也未經工商行政管理部門批準和登記,但符合其他合伙條件,且兩個或兩個以上非利害關系方證明存在口頭合伙協議,人民法院可以認定其為合伙企業。“因此,司法解釋適應了社會實踐,承認口頭合伙協議的存在。新法修訂后,合伙協議始終強制要求以書面形式存在。應當考慮的是,在未來的司法實踐中,它不是基于對口頭合伙協議的承認,而是有必要區分具體情況。首先,人民通訊社認為這是對個人合伙的一項規定,但允許存在口頭合伙協議除外。但是,自1997年《合伙法》頒布以來,合伙企業的設立應當通過合伙企業登記。根據1997年國務院頒布的《合伙企業登記管理辦法》,第八條規定,合伙企業的設立和登記必須提交合伙協議等文件。因此,成立合伙企業需要書面合伙協議。第二,在1997年《合伙法》中,對于實施后成立的合伙企業,如果合伙人之間的糾紛被提交法院,口頭合伙協議通常不被承認。對于1997年之前成立并存續的個人合伙企業,口頭合伙協議可以根據《民通意見》等司法解釋作為例外予以承認。至于2006年《合伙法》修訂后,口頭合伙協議的存在不應被承認。新法第9條規定,申請設立合伙企業,應當向企業登記機關提交合伙協議。
Q:合伙協議與《關于執行合伙事務的決議》在表決權和效力方面有什么區別
A:兩者的區別最終體現在多方法律行為和表決行為上。合伙協議是一種多方法律行為。根據民法理論對民事法律行為的基本分類,,“多方法律行為,也稱為協議行為,是指只有當兩方或多方同時表示其意圖并達成協議時才能成立的法律行為。兩個或兩個以上合伙人簽署合伙合同的行為是一種多方法律行為。”[民法,王曉明主編,中國人民大學出版社,2000年版,第99頁]根據共識,多方法律行為不同于決議和選舉行為決議表決或選舉表決中的意向表達類似于合同法,因為意向表達必須達到多數人的共識。但是,在前者中,幾方當事人的意思表示必須概括統一,每一種意思表示都不喪失獨立性,其行為仍局限于意思表示人的行為,而在后者中,,對于那些沒有按照多數決定或投票原則參與決議的人,甚至沒有表示同意
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