1、 提出的問題[案例一]：原告a公司轉(zhuǎn)讓B公司全部債權(quán)債務(wù)后，B公司解散。香港公司B和C公司簽訂了代理股權(quán)協(xié)議，規(guī)定公司應(yīng)以C公司名義設(shè)立實(shí)際出資，并與D公司建立中外合資的E公司。經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，國家工商行政管理總局于1996年2月向e公司頒發(fā)了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在登記機(jī)關(guān)登記的股東為C公司和D公司。C公司持有E公司60%的股權(quán)，D公司持有E公司40%的股權(quán)。a公司派了兩名董事到E公司。利潤(rùn)分配訴訟。被告D公司在訴訟中辯稱，E公司為中外合資企業(yè)，是經(jīng)嚴(yán)格審批程序和完備的合法工商登記手續(xù)，依法設(shè)立的。B公司不具有E公司的法定股東身份，其與C公司的代理持股協(xié)議充其量反映了二者之間的內(nèi)在關(guān)系，對(duì)其他股東和合營(yíng)企業(yè)沒有約束力。合營(yíng)企業(yè)的成立是以合營(yíng)各方的協(xié)議為基礎(chǔ)的。合營(yíng)企業(yè)的合伙人、條件和經(jīng)營(yíng)方式必須經(jīng)股東充分同意。特別是合伙人的選擇，一是符合法律規(guī)定，二是鑒于有限公司的人性，C公司代表其他股東持股明顯構(gòu)成欺詐。被告D公司和E公司否認(rèn)其代表他人持有股份的有效性。然而，在訴訟中，E公司的法定代表人（C公司派出）表示，他知道B公司和C公司之間的代理持股，并有C公司的一封信通知E公司代理持股。經(jīng)審理，法院確認(rèn)了B公司與C公司的關(guān)系，認(rèn)為該行為違反了中國法律的禁止性規(guī)定，故C公司與D公司簽訂的設(shè)立合資企業(yè)E公司的一系列民事行為無效。按照無效民事行為的責(zé)任承擔(dān)方式，財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。但考慮到E公司為合營(yíng)企業(yè)多年，本著公平、合理的原則，確認(rèn)a公司作為B公司權(quán)利義務(wù)的繼承人，享有E公司60%的股權(quán)，并責(zé)令雙方到工商登記部門辦理相關(guān)變更登記，但本案至少存在以下問題：代理股權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)和效力的認(rèn)定；股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)和法律效力< P/> < P>〔案例2〕：A公司與香港商人B成立合營(yíng)公司，并同意A公司出資70%的注冊(cè)資本。乙方承諾在合資公司成立后6個(gè)月內(nèi)繳納出資額的30%，第一期出資額的50%。雙方已辦理審批登記手續(xù)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。但乙方未在約定期限內(nèi)足額繳納出資，故與甲方協(xié)商將其持有的股份轉(zhuǎn)讓給甲方。轉(zhuǎn)讓協(xié)議未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。協(xié)議簽訂10天后，A公司找到了香港商人C，并招募了C作為合資企業(yè)的股東之一。經(jīng)雙方報(bào)批，變更了公司股東，導(dǎo)致以下問題：外商投資企業(yè)股權(quán)變更協(xié)議的效力；股權(quán)變動(dòng)的一些法律后果

股權(quán)的概念是基于公司的存續(xù)，即公司的股權(quán)，又稱股東權(quán)益或股東權(quán)利，屬于一種預(yù)期產(chǎn)權(quán)，指股權(quán)所有人（股東）在向公司出資后，期望獲得一定經(jīng)濟(jì)利益或其他有益行為的可能性。公平是一種內(nèi)容復(fù)雜的權(quán)利。股權(quán)雖然以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基本內(nèi)容，但它不同于所有權(quán)和債權(quán)。股權(quán)還包括公司內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)等非產(chǎn)權(quán)。為參與公司的經(jīng)營(yíng)管理或與之相關(guān)的權(quán)利，稱為共同利益權(quán)，主要包括召集股東大會(huì)的權(quán)利、表決權(quán)、表決權(quán)、表決權(quán)，因股東大會(huì)、董事會(huì)決議存在瑕疵而停止訴訟的權(quán)利，查閱股東大會(huì)會(huì)議記錄和公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的權(quán)利，以及依法享有的其他權(quán)利。自利權(quán)是指股東為從公司獲得經(jīng)濟(jì)利益或其他利益而行使的權(quán)利。一般包括盈余分配請(qǐng)求權(quán)、依法轉(zhuǎn)讓出資權(quán)、優(yōu)先購買其他股東轉(zhuǎn)讓的出資權(quán)、新股認(rèn)購權(quán)、剩余資產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)。在法律上實(shí)現(xiàn)互惠權(quán)和自利權(quán)的途徑有兩種：互惠訴訟和自利訴訟。由于我國對(duì)不同所有制形式的待遇不同，以外國投資者名義投資往往受到法律或政策的優(yōu)惠，因此代表外國投資者持股問題應(yīng)運(yùn)而生。在司法實(shí)踐中，外商投資當(dāng)事人之間存在著一方以名義出資，另一方以實(shí)際出資的約定。如何認(rèn)定該協(xié)議是外商投資企業(yè)股權(quán)糾紛案件審理中的一個(gè)常見問題。它是我們認(rèn)識(shí)各種問題、判斷其價(jià)值的基礎(chǔ)和前提。從信托、委任、委托的角度分析了代理持股的性質(zhì)和效力涉外代理持股的常見表現(xiàn)形式是境內(nèi)經(jīng)濟(jì)組織與外商投資企業(yè)或自然人簽訂協(xié)議，前者實(shí)際出資，后者以后者的名義與自己或第三人設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，“代理”的主體是外方，內(nèi)方是“代理”。根據(jù)信托關(guān)系的法理，委托人以受托人的信托為基礎(chǔ)，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)利委托給受托人，以受托人的名義與第三人實(shí)現(xiàn)交易關(guān)系。在這種情況下，合營(yíng)企業(yè)是以受托人的名義，以受托人享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)與第三人共同設(shè)立的。不存在規(guī)避法律禁止性規(guī)定的嫌疑，委托人與受托人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是另一種內(nèi)部關(guān)系，不影響合資企業(yè)依法有效成立，第三人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道并不重要。委托人和受托人以受托人的名義設(shè)立信托，與委托人設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)符合《信托法》第十一條關(guān)于信托無效的規(guī)定。我國現(xiàn)行法律尚未引入委任的概念，但公司與董事之間的關(guān)系是以委任理論為基礎(chǔ)的。預(yù)約的特點(diǎn)在于注意義務(wù)的要求。有償聘任制下，被聘任人應(yīng)當(dāng)履行善意管理人的注意義務(wù)，被聘任人應(yīng)當(dāng)對(duì)抽象過失負(fù)責(zé)；在無償任用的情況下，被任用人應(yīng)當(dāng)同樣注意處理自己的事務(wù)，被任用人應(yīng)當(dāng)對(duì)其具體的輕微過失負(fù)責(zé)。持有委托書是否符合委任條件？首先，協(xié)議中沒有包含勞務(wù)報(bào)酬的內(nèi)容。在代理持有過程中，雙方?jīng)]有訂立勞動(dòng)合同授予代理權(quán)。代理持有協(xié)議只是授予代理權(quán)意圖的獨(dú)立表達(dá)。不需要對(duì)方當(dāng)事人的同意，也不存在導(dǎo)致代理權(quán)產(chǎn)生的基本法律關(guān)系，代理人不具有合同義務(wù)。在委托過程中，雙方必須就服務(wù)報(bào)酬訂立合同，然后通過基本關(guān)系產(chǎn)生委托代理權(quán)；其次，代理股東的意圖是享有公司的相關(guān)權(quán)利，而不是規(guī)范雙方的關(guān)系，這符合代理關(guān)系的特殊要求。本人與第三人之間存在著代理關(guān)系，委任往往是為了平衡被委任人與被委任人之間的關(guān)系。如前一案例中所約定的，股東持有的股權(quán)