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關聯經營、非法分包、施工合同中非法分包的法律后果分析

來源: 律霸小編整理 · 2021-04-13 · 922人看過

根據《民法通則》第一百三十四條的規定,人民法院可以接管當事人已經取得的違法所得。”這是我國立法首次集中在這三個方面,明確了法律后果。以上三種違法行為的具體表現形式及法律后果如下。由于建筑工程質量與人民生命財產安全息息相關,國家對建筑企業實行嚴格的市場準入制度。我國《建筑法》第二十六條規定:“建筑工程承包人應當持有依法取得的資質證書,在其資質等級許可的經營范圍內承攬工程”;“建筑施工企業不得超出資質等級允許的經營范圍,不得以任何形式以其他建筑施工企業的名義承攬工程。建筑施工企業不得允許其他單位和個人以任何形式利用其資質證書和營業執照,以本企業名義承攬工程。”。可見,施工企業只有取得資質證書才能進入建筑市場,只能在資質等級范圍內與業主簽訂施工合同。然而,由于我國建筑市場承包商之間的激烈競爭,借資質現象應運而生。這里的“借用資質”不僅包括不合格的個人和單位向有資質的建筑施工企業借用資質,也包括低資質的建筑施工企業向有資質的建筑施工企業借用資質進行施工,這種行為在法律上稱為“附合”。“從屬關系”一般具有以下特點:1。所屬人員不具備從事建設活動的主體資格,或者雖具有從事建設活動的資格,但不具備與建設項目要求相對應的資格等級。所屬施工企業具有與建設工程要求相對應的資質等級證書,但往往缺乏承接工程的資質手段和能力。關聯人向關聯施工企業支付一定數額的“管理費”。所屬施工企業收到“管理費”后,以自己的名義簽訂合同并辦理相關手續,但對實際施工活動不進行管理,或所謂的“管理”只停留在形式上,不承擔技術和質量的實質性責任。“掛靠”主要有以下兩種形式:第一種是“直接借用資格類型”。這種“掛靠”在資質等級較低的建筑企業中較為普遍。其運作模式是資質等級低的施工企業尋找資質等級高、符合建設項目要求的施工企業,并以資質等級高的施工企業名義與發包人簽訂施工項目施工合同,再由資質等級低的施工企業直接施工。第二種類型是“內部合同型”,這在完全沒有施工能力的個人中很常見。其運作模式是尋找符合工程要求的施工企業,施工企業與業主簽訂施工合同。所屬建筑施工企業聘任所屬人員為職工,并委托其擔任項目經理或者施工負責人。雙方簽訂內部合同,約定由關聯方承擔本工程的人、財、物、施工管理責任,由關聯施工企業負責處理本工程的外部事務,同意關聯方將內部合同支付給關聯施工企業管理費用。與“直接借款資格型”相比,“內部承包型”隸屬關系具有更大的隱蔽性。第二,非法分包是指承包人將承包的工程全部轉讓給他人的行為。由于分包的危害很多,如容易引起投機,由于層層剝皮,導致工程真正投入資金不足,容易發生工程質量安全事故等,我國法律歷來禁止分包。《建筑法》第二十八條規定:“禁止承包人將其承包的建筑工程全部轉包給他人,禁止承包人將其承包的建筑工程全部肢解后以分包的名義分別轉包給他人。”272《合同法》第二款規定:“承包人不得將其承包的建設工程全部轉包給第三人,也不得將其承包的建設工程肢解后全部轉包給第三人,應當以分包的名義轉包給第三人。

根據上述法律,我們可以看到,非法分包有兩種形式:一是承包人將全部建設工程分包給一人;二是承包人將全部建設工程肢解后,再以分包的名義分包給幾個人。這兩種表現形式只是形式上的不同,而不是實質上的不同。因此,在試點實踐中,只要承包人不派出項目管理團隊,不進行質量、安全、進度管理,承攬工程后不履行合同義務,無論是否直接將整個工程分包給他人,或者以分包的名義將工程肢解并分別分包給他人,或者無論是經發包人批準還是經發包人批準,這種行為都將被視為分包行為。三是建筑法第二十九條規定:“建筑工程總承包人可以將部分工程承包給具有相應資質條件的分包人;但除總承包合同約定的分包外,必須經建設單位批準。實行總承包的,建設工程主體結構的施工必須由總承包人自行完成,禁止總承包人將工程分包給沒有相應資質的單位。禁止分包商將其承包的工程分包出去。可見,分包本身是法律允許的,但必須在一定條件下進行。違反這些條件將構成非法分包。《建筑法》第二十九條、《合同法》第272條第三款、《國務院建筑工程質量管理條例》第七十八條第二款均列舉了“非法分包”的情形。雖然具體表述略有不同,“非法轉包”的定義基本相同。綜上所述,“非法轉包”主要指以下行為:

1。總承包方將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位;

2。承包人未經建設工程總承包合同約定,未經建設單位批準,擅自將部分承包工程交由其他單位完成的;

3。總承包方將建設工程交給總承包方,主體結構工程分包給其他單位;

4。分包商把承包的工程分包出去。四、三種違法行為的法律后果最高人民法院《關于審理建筑合同糾紛適用法律的解釋》第四條明確規定了聯營經營、非法分包、非法分包三種違法行為的法律后果。根據法律規定,實施這三種違法行為有兩種法律后果:一是因上述三種違法行為訂立的建筑合同無效。二是當事人根據上述無效合同取得的利益屬于非法所得,人民法院可以收繳。以下兩種法律后果描述如下:

第一,因上述三種違法行為而訂立的施工合同無效。

因關聯經營、非法分包、非法分包三種違法行為而訂立的建設工程施工合同,因違反《建筑法》、《合同法》等法律的強制性規定而無效。無效施工合同如何處理?《合同法》第五十八條規定了無效合同的處理原則:合同取得的財產應當返還;無法返還或者沒有必要返還的,應當給予賠償

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宋吉春律師,吉林省律師協會會員,現執業于吉林天嶺律師事務所,擅長領域:民間借貸、債權債務糾紛、人身損害賠償、婚姻繼承糾紛、各類合同糾紛、勞動工傷、交通事故糾紛、刑事辨護等。 宋吉春律師專注于提供精細化法律服務,以務實的工作作風、高效的服務意識、扎實的理論功底,在當事人中間形成了良好的口碑。

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