違約金概述

違約金法律定義

違約金是指按照當事人的約定或者法律直接 ?規定，一方當事人違約的，應向另一方支付的金錢。違約金的標的物是金錢，但當事人也可以約定違約金的標的物為金錢以外的其他財產。違約金具有擔保債務履行 ?的功效，又具有懲罰違約人和補償無過錯一方當事人所受損失的效果，因此有的國家將其作為合同擔保的措施之一，有的國家將其作為違反合同的責任承擔方式。

債權人或債務人完全不履行或不適當履行債務時，必須按約定給付他方的一定數額的金錢。違約金是債的擔保的 ?一種，也是對違約的一種經濟制裁。違約金的設立，是為了保證債的履行，即使對方沒有遭受任何財產損失，也要按法律或合同的規定給付違約金。違約金的標準依 ?法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對方因違約而遭受財產損失，則違約一方除支付違約金外，還應另行賠償對 ?方的損失。②補償性違約金，是對合同一方當事人因他方違約可能遭受的財產損失的一種預先估計，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對方所遭受的財產損失的 ?責任；即使損失大于違約金，亦不再補償。《中華人民共和國經濟合同法》第35條規定： ?“當事人一方違反經濟合同時，應向對方支付違約金。如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。”

違約金的性質

我國《合同法》中違約金的性質主要是補償性的，有限度地體現懲罰性　　 我國《合同法》對違約金的規定強調違約金補償性的理念，同時有限地承認違約金的懲罰性。一方 ?面，違約金的支付數額是“根據違約情況”確定的，即違約金的約定應當估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數 ?額。另一方面，如果當事人約定的違約金的數額低于違約造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當增加，以使違約金與實際損失大體相當。這明 ?顯體現了違約金的補償性，將違約金作為一種違約救濟措施，既保護債權人的利益，又激勵當事人積極大膽從事交易活動和經濟流轉。同時《合同法》第114條第 ?2款又規定：“……約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”即一般高于實際損失則無權請求減少，這一方面是為 ?了免除當事人舉證的繁瑣，另一方面表明法律允許違約金在一定程度上大于損失，顯然大于部分具有對違約方的懲罰性。　　 由于違約金是當事人通過約定而預先確定，并且違約金在彌補守約方損失的同時，還具有對違約方的 ?懲罰作用，因此，筆者同意違約金具有擔保屬性的觀點。違約金既是一種責任形式，又是一種獨特的擔保合同履行的方式。在合同中約定了違約金， ?那么擬違約的一方就會衡量其違約的后果，如果約定了明顯具有懲罰性的違約金，尤其是違約金超過了因違約而帶來的利益時，任何一個理智的人都會在權衡利弊后 ?選擇繼續履行合 ?同。因此，違約金具有擔保屬性，且懲罰性越強，擔保效力越強。

傳統的兩大觀點流派

我國理論界 ?比較一致地認為違約金具有賠償性和懲罰性，并由對這兩種性質看法的差異，產生了幾個觀點流派：　　 有的認為，我國違約金制度應取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質，即僅保留補償性違約 ?金；有的認為，我國違約金制度應在規定補償性違約金的同時，承認懲罰性違約金，即以補償性違約金為主，以懲罰性違約金為輔；有的認為，應以懲罰性違約金為 ?主，以補償性違約金為輔；多數學者認為：應同時承認違約金的兩種性質，且應以賠償性為原則，以懲罰性為例外。　　?

在統一合同法頒布之前，我國同時強調約定違約金和法定違約金，并直接規定了較多的法定違約金。 ?現《中華人民共和國 ?合同法》不再強調法定違約金，通篇沒有直接規定法定違約金。據此，有的學者就認為：計劃經濟體制下違約金強調懲罰性；市場經濟體制下違約金強調補 ?償性，限制懲罰性。　　?

由于理論界對違約金補償性、懲罰性兩種性質的不同看法，導致了判斷違約金具有賠償性還是懲罰性 ?的標準不統一。如認為違約金數額低于違約造成的實際損失時，該違約金就僅具有賠償性不具有懲罰性；沒有實際損失或者實際損失低于約定的違約金數額時，便體 ?現出懲罰性（此即違約金兼具有賠償和懲罰雙重性質功能）。此觀念長期主導理論界和司法實踐工作，幾乎成為審判實踐的處理原則。本文認為，依據約定的違約金 ?與違約造成損失的關系去分析判斷違約金具有賠償性或懲罰性的觀點，缺乏事實基礎和理論依據。

類型

違約金有法定違約金和約定違約金之分。

1、法定違約金

由法律直接規定的違約金為法定違約金。法定違約金是在一些法規（如《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》等） ?中，明文規定的違約金比例。合同對違約金作了原則性規定，且有關條例規定了違約金比例，適用法定違約金。在此情況下，由于合同的內容、違約的性質、程度的 ?不同，確定違約金的方法與數額也有所不同。　　?

1）有關條例明確規定了違約金比例的，即可按該比例直接計算出違約金的數額。如《工礦產品購銷 ?合同條例》第35條第5項規定，逾期交貨的，應比照中國人民銀行有關延期付款的規定，按逾期交貨總值計算，向需方償付逾期交貨的違約金。這里明確規定了延 ?期交貨的違約金比例為每日萬分之三。再如，《如工承攬合同條例》第21條第4項規定，逾期交付定作物，應當按照合同規定，向定作方償付違約金。以酬金計算 ?的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金總額的千分之一償付違約金。由此可見，延期履行合同的法定違約金的計算標準是固定的。各種滯期費、滯納金等適 ?用如上規定。　　?

2）有關法規只規定了違約金一定比例范圍。這需要通過受理案件的人民法院或合同仲裁機關確定一 ?定的比率，才能計算出違約金的數額。如《工礦產品購銷合同條例》第35條第1項規定，供方不能交貨的，應向需方償付違約金。通用產品的違約金為不能交貨部 ?分貨款總值的百分之一至百分之五。一般來講，不履行或不完全履行合同的法定違約金為一定的比例范圍。

2、約定違約金

違約金是由當事人約定的，為約定違約金。約定違約金是一種合同關系，稱違約金合同。這種合同屬從合同。主合同無效，違約金合同無 ?效。違約金合同是諾成合同，與定金合同不同，不以預先給付為成立要件。約定違約金又是一種附條件合同，通常，違約行為發生，違約金合同生效；違約行為不發 ?生，違約金合同不生效。　　 違約的種類繁多，違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同，指當事人對違約行為不 ?做具體區分，概括約定凡違約即支付違約金。具體性違約金合同，指當事人針對不同的違約行為所約定的違約金，如約定根本違約違約金、債務不履行違約金、債務部分 ?履行違約金、債務遲 ?延履行違約金。

作用

違約金的主要作用，這一點歷來是學界爭議的焦點。對此，學術界有三種不同的觀點：

擔保說

一種觀點認為，違約金的主要作用在于擔保合同的履行。認為它“是當前社會主義組織間合同擔保的主要形 ?式，社會主義組織間的經濟合同，如果沒有違約金的規定，就是不完整的”。因而是一種擔保方式（擔保說）。

責任說

第二種觀點認為，違約金是債務人不履行債務所應承擔的違約責任。由于違約金與傳統民法中擔保方式存在 ?著性質上的差別，所以“違約金不是債的擔保方式，立法和法學理論也不應該要求違約金發揮債的擔保作用”（責任說）。

折衷說

第三種觀點認為，違約金既是擔保方式，又是違約責任方式（折衷說）。　　 現在持第三種觀點的人越來越多。其實這三種觀點只是第二種觀點與第三種觀點之爭，因為現在沒有 ?人認為違約金是一種純粹的擔保方式，將其認為是純粹的擔保方式與違約金在各國的運用是不相符的。因而，我們這里只對第二種觀點與第三種觀點進行分析比較。

折衷說具體理由

考察一般持第三種觀點的論著其具體理由主要有四：　　 第一、違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同，前者一般依違約金條款產生，是從屬于合同 ?債務的從債，后者僅使債的標的。正是依違約金約款產生的違約金債務是合同的從債務，違約金才發生其擔保作用。因為保證、定金、抵押、質押等傳統民法的擔保 ?方式也正是為主債實現而設立的從債，因而才具有擔保性。　　 第二，違約金的設立可以使當事人預知不履行的后果。在合同訂立以后，當事人對違約可能造成的損 ?失及承擔的責任的范圍，均能事先了解，而當事人為避免承擔支付違約金的責任，就必須正確履行合同。正是從這個意義上說，違約金可以督促當事人嚴格履行合 ?同，確保債權實現。此點也是違約金與傳統擔保方式相同之處。　　 第三，第二種觀點一般以違約金債務人喪生清償能力后的實際結果來否定違約金具有擔保屬性理由不 ?充分。擔保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權人利益的作用，即使傳統的民法中的擔保方式也不能保證債務人履行到期履行債務。　　 第四，由于懲罰性違約金的數額較多，且多與違約所致損失無關，故更能有效的督促當事人履行合 ?同。　　 而持有第二種觀點的論著主要認為合同法設立違約責任制度，通過懲罰過錯違約，使債務人積極適當 ?的履行其義務，從而保障債權人的債權得以實現。從這個意義上講，違約責任也是對合同的擔保。但是在擔保債權實現這點上，違約責任畢竟有其不足，主要體現 ?在：要受制于債務人的財產狀況；作為事后補救顯得消極；在效力上屬于債的范疇而無法與物權對抗；違約責任多以過錯為要件而對于無過錯情形無濟于事。而在將 ?違約責任同債的擔保做分析比較之后，可以發現如果說違約金有擔保功能，那也沒有超出其他違約責任方式所具有的擔保作用的限度，因而從其擔保力不夠來最終反 ?對其具有擔保屬性。

評價

可以看出主要的差異點在于對擔保的本質的認識理解不同。按照折衷說，擔保是“促使債務履行的法律手段”， ?這種法律手段的效力的強弱，對最終實現債權的保障作用有多大應不是擔保的實質，不是判斷某法律手段是否為 ? 擔保的標準；而責任說則認為擔保不應僅僅具有促使債務人履行債務的性質，而且應有保障債權實現的性質。那么這兩種觀點那種更為合理呢？這里我們認為責任說 ?的觀點更為合理：　　 第一，觀察傳統的債的擔保方式（保證、定金、抵押、質押），我們可以發現其共性為除了增強債的 ?效力和保障外，另為債的實現提供了途徑，而這一共性恰恰也是這些傳統的方式有別于違約的民事責任與違約金之處。　　 第二，只有這樣才能保證法律體系的和諧。如果將擔保僅僅停留在“督促債務人履行債務”上來認 ?識，無疑民事責任也是債的擔保，這樣，民事責任同債的擔保就沒有區別，使得在民事責任之外創立“債的擔保”概念失去其存在的必要性。　　 如果基于民事責任是法定擔保而保證、抵押、質押等是約定擔保方式而使“債的擔保”仍有必要存在 ?的話，那么為了使債的擔保體系完整、統一，也必將違約的民事責任納入債的擔保體系中，從而造成作為債的效力的一個組成部分的違約民事責任人為的與債的效力 ?體系分離，破壞了債的體系的完整；而如果將違約的民事責任在債的擔保和債的效力兩個部分來規定，會造成立法上的重復。因而“督促債務人履行債務”應為債的 ?擔保與民事責任的共性而非債的擔保的本質。　　 另外，折衷說的理由之一“違約金為從債”，也不是很科學的，正如有的學者所論，“這種認識是從 ?合同當事人間的請求與被請求關系觀察所得出的結論，如果從違約金可以得到公權力的支持角度觀察，則為責任無疑。”　　 最后，需要注意的是，雖然我們認為違約金只能作為違約責任形式，而不是債的擔保方式，但我們依 ?然不能否認其對債權的實現具有一定的擔保性。

違約金責任

所謂違約金責任是指一方違約后，適用的以支付違約金為內容的民事責任。違約金具有約定性，而解除合 ?同具有消滅合同效力的法律后果。