一、犯罪未遂包括兩種類型：

1、實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。實(shí)行終了的未遂是指行為人已經(jīng)將犯罪的實(shí)行行為實(shí)施完畢，但由于行為人意志以外的原因犯罪沒有得逞。未實(shí)行終了的未遂，是指行為人在實(shí)施行為的過程中，由于行為人意志以外的客觀因素的介入，導(dǎo)致行為人不敢或不能把行為實(shí)行終了，以致犯罪沒有得逞。

2、能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指根據(jù)犯罪時的主客觀情況，犯罪行為本來有可能得逞，但由于行為人意志以外因素的介入使犯罪沒有得逞。不能犯未遂，是指由于行為人主觀認(rèn)識上的原因或行為手段或行為對象等原因，犯罪不具備得逞的客觀可能性。

【刑事責(zé)任】 對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。首先，犯罪未遂應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。其次，由于刑法規(guī)定的是“可以”從輕或者減輕處罰，因此要確定對于犯罪未遂是否從輕或者減輕處罰。第三，在確定可以從輕或者減輕處罰的情況下，要進(jìn)一步確定是從輕處罰還是減輕處罰。

【代表學(xué)說】 作為犯罪形態(tài)的核心，犯罪未遂一直是的一個熱點(diǎn)，同時，也是司法實(shí)務(wù)認(rèn)定的一個難點(diǎn)。在恢復(fù)法制20年間，產(chǎn)生了“構(gòu)成要件(齊備)說”、“主觀目的(實(shí)現(xiàn))說”、“犯罪結(jié)果(發(fā)生)說”等有代表性的學(xué)說。

【實(shí)踐概述】 “構(gòu)成要件(齊備)說”以是否全部具備犯罪構(gòu)成要件作為犯罪是否得逞的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為：我國刑法中的犯罪未遂，是指已經(jīng)著實(shí)具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。犯罪未遂的“未得逞”就是不齊備犯罪構(gòu)成的全部要件，它有主客觀兩方面的含義：從客觀的方面看，“未得逞”是犯罪完成狀態(tài)下犯罪構(gòu)成應(yīng)具備的要件未能齊備;從主觀方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齊備犯罪構(gòu)成全部客觀要件即達(dá)到既遂狀態(tài)的犯罪意圖未能全部展開和實(shí)現(xiàn)。值得注意的是犯罪未遂的特征與未遂的犯罪構(gòu)成不是一個概念，故意犯罪過程中完成形態(tài)以及未完成形態(tài)的犯罪的犯罪構(gòu)成，都是犯罪的客體、客觀、主體和主觀這四個方面基本要件的有機(jī)統(tǒng)一體。未遂的構(gòu)成要件本身并不缺乏任何要件，但缺少了某要素。有的學(xué)者用公式作了一個更細(xì)致的說明，指出犯罪未遂與犯罪既遂的基本構(gòu)成要件并無不同，只是前者在客觀方面的行為、結(jié)果和因果關(guān)系等的發(fā)展程度和實(shí)現(xiàn)程度上不同。 “犯罪目的(實(shí)現(xiàn))說”認(rèn)為“犯罪未得逞”的含義就是指犯罪目的沒有達(dá)到。其中又有修正的目的說，主張以行為人追求的、受制約的危害結(jié)果是否發(fā)生作為犯罪得逞與否的標(biāo)志，發(fā)生的為既遂，未發(fā)生的為未遂。 “犯罪結(jié)果(發(fā)生)說”以犯罪結(jié)果是否發(fā)生作為犯罪是否得逞即既遂未遂區(qū)別的標(biāo)志，認(rèn)為“犯罪未得逞”，就是犯罪行為沒有產(chǎn)生法律規(guī)定的犯罪結(jié)果。 “構(gòu)成要件(齊備)說”被認(rèn)為較合理地闡明了犯罪未遂的特征，幾乎被各院校教材所采用，從而成為理論界通說。但隨著犯罪未遂原理在分則具體犯罪運(yùn)用研究的深入，這一學(xué)說受到新的質(zhì)疑，從而產(chǎn)生了“構(gòu)成要件充分展開說”和“實(shí)行行為達(dá)到目的說”。前者以構(gòu)成要件是否充分展開作為判斷既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在行為人實(shí)施實(shí)行行為后因意志以外的原因而未能使分則規(guī)定的構(gòu)成要件充分展開的，是犯罪未遂。后者以實(shí)行行為是否達(dá)到該行為的直接目的為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分既遂與未遂，認(rèn)為在行為人實(shí)施實(shí)行行為后未能達(dá)到行為的直接目的的，是犯罪未遂。 以上五種觀點(diǎn)中的后四種，在理論界均有一定，但未能撼動第一種觀點(diǎn)的主導(dǎo)地位。然而，今人奇怪的是，理論界對具體犯罪的未遂形態(tài)的分析，并未能始終如一地堅持第一種觀點(diǎn)，而實(shí)務(wù)界對具體犯罪的未遂形態(tài)的認(rèn)定，由于實(shí)用主交的功種主義的影響，更是五花八門。 由于制度、機(jī)制、法官素質(zhì)等因素的制約，加之學(xué)術(shù)生產(chǎn)線出來的東西良莠不齊，我們不能奢望學(xué)理解釋在短期內(nèi)取得其在德國、日本那樣的地位，但司法公正的呼喚、立法與司法已經(jīng)提供的空間，都要求學(xué)術(shù)的自省、自律和自我發(fā)展。因此，梳理既有觀點(diǎn)，分析其間得失，如有可能，再作出必要的推進(jìn)，也是研究犯罪未遂應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的工作。

【各種觀點(diǎn)】 盡管學(xué)界對犯罪未遂問題的探討一直未曾停止，但實(shí)際上通說的整體地位并未動搖，因為爭論只是在局部進(jìn)行。

(一)關(guān)于犯罪未遂的概念

關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的概念，主要有兩種主張：一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了法定結(jié)果發(fā)生而未達(dá)既遂的情況作為犯罪中止形態(tài)，以區(qū)別于犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開始實(shí)行犯罪而未達(dá)既遂形態(tài)的情況。這種主張把犯罪中止形態(tài)也包括在犯罪未遂形態(tài)中，認(rèn)為只要犯罪行為已經(jīng)實(shí)施，無論出于何種原因而致使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的，都是犯罪未遂。只是根據(jù)導(dǎo)致犯罪未達(dá)到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類：行為人因意志以外原因或障礙而未達(dá)到既遂的，是障礙未遂;行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生而未達(dá)到既遂的，是中止未遂。 我國現(xiàn)行刑法與舊刑法均以同樣的文字，采用法國模式對犯罪未遂作了規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般認(rèn)為，這是立法對犯罪概念所作的規(guī)定，稱之為刑法中的犯罪未遂概念。不過學(xué)者們更樂意采用構(gòu)成要件齊備說的表述作為理論中的犯罪未遂概念。 對此并無大的分歧，不過：第一，刑法對犯罪未遂的規(guī)定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式邏輯的概念標(biāo)準(zhǔn)衡量，并非嚴(yán)格意義上的概念，至少，它缺少被定義項，外延也不周延;第二，由于犯罪形態(tài)尤其是犯罪的不完全形態(tài)只存在于直接故意犯罪中，過失行為無“著手實(shí)行”可言，并且過失行為與間接故意行為一樣，尚無分則規(guī)定的危害結(jié)果發(fā)生，則不構(gòu)成犯罪，自無犯罪形態(tài)可言，因此，在犯罪未遂概念中應(yīng)界定“直接故意犯罪”這一外延范圍，才能使概念周延。

(二)關(guān)于犯罪未遂的性質(zhì)

犯罪未遂究竟是犯罪的一個階段還是犯罪的一種狀態(tài)?這是犯罪未遂的性質(zhì)問題，對此，各國的規(guī)定和認(rèn)識均有不同。由于受《蘇俄刑法典》和前蘇聯(lián)刑法理論的影響，我國八十年代的教科書幾乎都將其作為犯罪階段來研究，從九十年代開始則全部改稱“犯罪形態(tài)”，至今為止，這一定論已無人再持異議。

(三)關(guān)于犯罪未遂的分類

犯罪未遂的分類，又稱犯罪未遂的表現(xiàn)形式，或者說類理、種類，即以一定標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪未遂分為若干類型。 我國理論界通行的劃分標(biāo)準(zhǔn)有兩種，一是以危害行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。這種標(biāo)準(zhǔn)看似簡單明了，但其自身建立的標(biāo)準(zhǔn)是什么，卻引出了不同認(rèn)識。在八十年代初，中期，即有絕對的主觀說，客觀說和折衷說三種觀點(diǎn)。前者主張，行為是否實(shí)行終了，應(yīng)以行為人自己的認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn);客觀說認(rèn)為，行為是否實(shí)行終了，是一個客觀實(shí)際，故應(yīng)以行為是否足以或已經(jīng)危害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，后來有學(xué)者將其概括為以一般人對犯罪行為發(fā)展程度的客觀認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二是以犯罪行為實(shí)際上能否達(dá)到既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。依此劃分，能犯未遂是指犯罪分子有實(shí)際可能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事實(shí)錯誤，其行為不可能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂。有的學(xué)者進(jìn)一步將不能犯未遂分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。前者指行為人由于認(rèn)識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂;后者指由于行為人的錯誤認(rèn)識，使犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性，以致犯罪不能既遂。

不過，何以判斷“能”與“不能”，首先就是一個待證的問題。有的學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分能犯不能犯的標(biāo)準(zhǔn)(依據(jù))主要是根據(jù)犯罪手段、工具的實(shí)際情況，如果能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的犯罪目的，是能犯未遂，否則就是不能犯未遂。有的學(xué)者則認(rèn)為判斷實(shí)行行為在客觀上是否具有完成犯罪的可能性，一是要看行為人所采用的犯罪手段;二是要看行為人所使用的作案工具;三是要看犯罪對象存在與否及其所處的空間位置;四是要看犯罪時的具體環(huán)境。若從以上方面能夠證明，當(dāng)行為順利發(fā)展時就必然會產(chǎn)生預(yù)期的犯罪結(jié)果，就可認(rèn)定這種行為具有完成犯罪的現(xiàn)實(shí)可能性。

上述觀點(diǎn)均富有見地，但后一觀點(diǎn)明顯更為全面，由于提供了具體的判斷依據(jù)，司法實(shí)務(wù)認(rèn)定就方便多了。只是心存一點(diǎn)疑問：從邏輯技術(shù)上講，它們似乎都只是判斷標(biāo)準(zhǔn)的要素而不是標(biāo)準(zhǔn)本身，并且角度不同，不符合邏輯學(xué)關(guān)于概念的劃分，必須采用同一標(biāo)準(zhǔn)的原則。凡因客觀外界不利條件的阻止而引起的未遂為障礙未遂，凡因行為人對與完成犯罪有關(guān)的事實(shí)認(rèn)識錯誤而引起的未遂為錯誤未遂。認(rèn)為這種劃分既能明確“意志以外的原因”的涵義及其與犯罪未遂的關(guān)系，又能揭示出犯罪未遂的社會危害性及其程度。我認(rèn)為，這一劃分方法的實(shí)務(wù)中的運(yùn)用結(jié)果，恰恰能提供證明這一劃分無法實(shí)現(xiàn)其意義的例證。

?(四)關(guān)于未遂行為負(fù)刑事責(zé)任的范圍

實(shí)際指的是對犯罪未遂行為是否都應(yīng)處罰的。先來看看在上對未遂犯罪是如何處罰的。在對未遂犯罪的處罰根據(jù)上，有三種不同的觀點(diǎn)。 主觀未遂論認(rèn)為：未遂犯罪的處罰根據(jù)在于顯示犯罪人的犯罪故意。如果某種行為將這種犯罪故意表現(xiàn)于外，則未遂犯罪的犯意與既遂犯罪沒有差異。 客觀未遂論認(rèn)為：未遂犯罪的處罰根據(jù)在于發(fā)生結(jié)果的客觀危險性或法益侵害的客觀危險性。即使認(rèn)定存在犯罪故意，如果沒有發(fā)生結(jié)果的客觀危險性，也不能作為未遂犯罪予以處罰。 折衷未遂論主張：未遂犯罪的處罰根據(jù)首先是實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險性，其次必須考慮行為人的主觀故意。 犯罪未遂的危害性大于犯罪預(yù)備小于犯罪既遂。因為，它較之犯罪預(yù)備，已實(shí)施了某一犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，直接威脅到犯罪客體，并可能引起危害結(jié)果的發(fā)生;而較之犯罪既遂，實(shí)際危害結(jié)果又未發(fā)生。

盡管如此，犯罪未遂仍需承擔(dān)刑事責(zé)任。對于未遂犯的刑事責(zé)任，大陸刑法總則第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯， 可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”澳門刑法第22條規(guī)定：“一、有關(guān)之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時，犯罪未遂方予處罰，但另有規(guī)定者除外。二、 犯罪未遂，以可科處于既遂犯而經(jīng)特別減輕之刑罰處罰之。三、行為人所采用之系明顯不能者，或犯罪既遂所必備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。” 有的學(xué)說指出：“對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機(jī)械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判刑，而應(yīng)對之作辯證的理解，犯罪未行為如果綜合全部案情屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的犯罪概念不認(rèn)為是犯罪。”對此，至今未見不同意見。 這一問題與能犯未遂和不能犯未遂具有密切聯(lián)系。一般而言，對能犯未遂應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，包括定非和處罰，但對于對象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言，其實(shí)行行為缺乏足夠的社會危害性，不能稱為危害行為，行為人不具備承擔(dān)刑事責(zé)任的邏輯依據(jù)和法定前提，用構(gòu)成要件說，它不是欠缺要件要素問題，既是也根本是欠缺構(gòu)成要件的問題。因為不能犯的行為不可能侵害或威脅任何客體和法益，與法定的實(shí)害結(jié)果不可能形成刑法上的因果關(guān)系;用目的說、結(jié)果說分析，結(jié)論也一樣，所以不能犯未遂行為不應(yīng)作為犯罪處理，也談不上犯罪未遂。換言之，不能犯未遂不應(yīng)稱為“犯罪未遂”，而應(yīng)稱為“未遂行為”，與之相對應(yīng)，“能犯未遂”可以稱為構(gòu)成犯罪的未遂行為(可罰的未遂)，不能犯未遂則為不構(gòu)成犯罪的未遂行為(不可罰的未遂或未遂行為)。

推而言之，對誤認(rèn)為真販賣毒品的行為、將死尸當(dāng)活人“殺害”的行為、誤將動物當(dāng)人“殺害”的行為，都不應(yīng)以犯罪論處，即使有必要宣告其為犯罪，也不應(yīng)當(dāng)處罰。 這一劃分不公在理論上是必要的、可行的;在實(shí)踐中也同樣如此。除了能更好地解釋間接故意犯罪沒有犯罪未遂的依據(jù)外，在《刑法》分則中，大量犯罪的構(gòu)成要件以達(dá)到較大數(shù)額或具備其他嚴(yán)重情節(jié)為必要，理論上稱之為情節(jié)犯(數(shù)額乃情節(jié)之一，故數(shù)額犯屬于情節(jié)犯之概念);一些犯罪的構(gòu)成要件以造成實(shí)際的危害結(jié)果為必要，理論上稱之為結(jié)果犯;個別犯罪的構(gòu)成以發(fā)生嚴(yán)重危險為必要，理論上稱之為危險犯。這些犯罪均有可能發(fā)生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或?qū)ο蟛荒芊盖闆r下，實(shí)行行為根本不具備滿足其情節(jié)、實(shí)現(xiàn)其結(jié)果或發(fā)生危險的客觀現(xiàn)實(shí)性，也根本不具備這樣的理論可能性，如盜竊貧寒人家未得財物(情節(jié)犯)，用白-糖當(dāng)砒霜投毒殺人(結(jié)果犯)、用兌水過多的酒精放火而火熄滅(危險犯)等。誠然，用情節(jié)犯原理也可回答為什么不具備法定情節(jié)即不構(gòu)成犯罪問題，但用通行的結(jié)果犯、危險犯原理則只能得出上述情形之后兩種應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪、只不過因其實(shí)行行為未遂可以比照既遂從輕或減輕處罰的結(jié)論，而這樣的結(jié)論恰恰會與犯罪構(gòu)成原理產(chǎn)生沖突。 如果承認(rèn)“未遂行為”這一概念，換言之，在立法上將不能犯未遂明確規(guī)定為免責(zé)事由，那么，這種沖突即可消滅于無形當(dāng)中，“未遂行為”之說，也正好可以作為“不能犯不追究”的注解。 在能犯未遂的情況下，實(shí)行行為的，若無障礙因素發(fā)生，將使“滿足法定的情節(jié)、造成實(shí)害的結(jié)果、發(fā)生嚴(yán)重的危險”成為現(xiàn)實(shí)，社會自不待言，故應(yīng)稱之為犯罪未遂，即使發(fā)生放火而天降大雨之情形，其危害程度也與放火后巧遇消防隊就在現(xiàn)場附近得以迅速滅火無異，具備充足的可責(zé)罰性。 ?